El
Estudio
sobre propuestas de modificaciones normativas que en materia de Derecho de
sociedades presentó el pasado mes de octubre la Comisión de Expertos en materia
de gobierno corporativo y la posterior elaboración y audiencia pública del
correspondiente Anteproyecto
de Ley que modifica la Ley de Sociedades de Capital (LSC) nos sitúan ante
una nueva etapa de nuestra legislación societaria, en la que afloran no pocas e
interesantes cuestiones. Algunas son innovadoras y otras resultan trascendentes
por enlazar con lo que podríamos describir como principios básicos de la
ordenación de las sociedades de capital. Dentro de este segundo grupo de
cuestiones se encuentra la que motiva esta entrada y que se refiere a la
regulación del deber de diligencia.
Es
un deber clásico. Ya la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1951 formulaba en
su artículo 79 los criterios generales de actuación responsable de todo
administrador, de quien se decía que debería desempeñar “su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal”. Este “prototipo de diligencia” no pasaba de
repetir un principio general cuya indeterminación obligaba en cada caso a
nuestros Tribunales a dotarlo de concreción. La LSA de 1990 reprodujo aquella
solución en el artículo 127.1.
Los
deberes de los administradores constituyen uno de los puntos fundamentales que
han abordado los trabajos de distinta naturaleza que se han producido en los
últimos decenios a la hora de mejorar el gobierno corporativo. Igual que ahora
asistimos a la reforma del deber de diligencia en el marco general de la
persecución de un mejor gobierno de las sociedades cotizadas en España, fueron
los precedentes trabajos en esta materia los que influyeron, aunque fuera de
una manera muy liviana, en el significado concreto de la diligencia exigida a
todo administrador. Me refiero a la regla que imponía a cada administrador un
deber individual de diligencia, consistente en “informarse diligentemente sobre la marcha de la sociedad”, como
requería el artículo 127.2. Este mínimo desarrollo de la diligencia debida tuvo
su origen en el Informe Aldama, del que pasó a la LSA por medio de la llamada
Ley de Transparencia de 2003.
La
parquedad legislativa ha convertido el deber de diligencia en materia litigiosa
y en la que se convertía a nuestros Tribunales en los responsables de
desarrollar el criterio legal. Entre tanto en otros ordenamientos se abría
camino la incorporación de una solución inspirada en la doctrina estadounidense
de la business judgement rule, que ha
merecido algunos estudios muy relevantes entre nosotros. En esa dirección se
propone por la Comisión de Expertos la reformulación del deber de diligencia
sobre la base de la siguiente justificación:
“En
este terreno, la Comisión de Expertos estima necesario completar la
regulación del actual artículo 225 de la LSC al objeto de ofrecer una
disciplina más adecuada del deber general de diligencia, con la
incorporación de la necesidad de aplicarlo de manera diferenciada en
atención a las funciones encomendadas a cada administrador (puede no ser lo
mismo, a este respecto y en relación con determinadas decisiones, un consejero
ejecutivo que un consejero externo) y considerando, de alguna manera, la
división y especialización del trabajo en el seno del órgano (por ejemplo,
el cometido específico de los miembros de distintas comisiones), todo ello de
acuerdo con la directrices doctrinales más recientes y atendibles.
También
resulta conveniente, en línea con la evolución del derecho de los países
de nuestro entorno y —como ya había sugerido en su momento el Informe Aldama—, consagrar
legislativamente la denominada business
judgment rule, cuyo objetivo es proteger la discrecionalidad empresarial
en el ámbito estratégico y en las decisiones de negocio. Se trata de una
exigencia necesaria para fomentar una cultura de innovación y facilitar la sana
asunción y gestión de riesgos. En el mismo sentido se orienta la propuesta
relativa a hacer explícito el derecho y el deber de los administradores de
recabar la información necesaria para adoptar decisiones informadas”.
La
concreción de este criterio la encontramos en el artículo 226 del Anteproyecto
de Ley de modificación de la LSC:
“1.
En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la
discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado
empresario se reputará cumplido cuando el administrador haya actuado de buena
fe sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información
suficiente y en el marco de un procedimiento de decisión adecuado.
2.
No se reputarán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial
aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y
personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar
las operaciones previstas en el artículo 230»”.
Los
efectos de esta innovación son básicamente dos. El primero supone descartar esa
pretensión reiterada de analizar decisiones empresariales en un momento
posterior a su adopción y a la vista de los resultados de su ejecución. Una
pretensión que supone ignorar que toda actividad empresarial está caracterizada
por una nota de incertidumbre y cuáles fueron los elementos concretos que se
tuvieron en consideración cuando aquella decisión se adoptó. El segundo efecto
operará hacia el futuro y supondrá un reforzamiento de los procedimientos de
información y decisión en el seno de los órganos de administración.
Procedimientos en los que juega un papel decisivo contar con un adecuado
asesoramiento y someter aquellas decisiones más habituales y típicas a lo que
podríamos llamar criterios generales de actuación.
La
infracción de este deber da lugar a la responsabilidad del administrador, si
bien en este tema el Estudio y la Propuesta de la Comisión de Expertos da pie a
un debate adicional, en especial por la diferencia que se introduce con
respecto al deber de lealtad. El artículo 230.1 del Anteproyecto dice:
“1. El régimen relativo al deber de lealtad y a la
responsabilidad por su infracción es imperativo. No serán válidas las
disposiciones estatutarias que lo limiten”.
Si
se opta por esta solución, el régimen del deber de diligencia y la consiguiente
responsabilidad pasará a ser de carácter dispositivo.
Madrid,
15 de abril de 2014
