La Sentencia del Tribunal Supremo de
10 de julio de 2013 (JUR\2013\269023) resulta interesante por la solución dada
a la aplicación del régimen rescisorio en el caso de “operaciones con personas vinculadas”, entendiendo por tales las
realizadas entre una sociedad y quien era su socio mayoritario y administrador
único. En concreto las operaciones enjuiciadas consistían en la devolución por
la sociedad a su socio mayoritario y administrador único de las cantidades que
éste le había prestado en varias ocasiones. Devoluciones que tuvieron lugar en
la fase previa a la declaración de concurso. El interés concurre a pesar de que
el criterio de los dos Tribunales de instancia fuera el mismo y que el Tribunal
Supremo lo comparta. En la solución que el Tribunal Supremo acoge se pone de
manifiesto el origen de la solución dada al supuesto, que no es otro que el
rigor con el que la Ley Concursal (LC) trata las relaciones financieras entre
una sociedad y sus administradores y socios con participaciones significativas
y que se pone de manifiesto, de manera
singular, en el régimen de clasificación de esos créditos.
Especial atención merece esta Sentencia
por cuanto lleva a cabo una cuidada revisión de la problemática de la
infracapitalización y, de forma especial, de la importancia que esa
circunstancia cobra en el marco del concurso de acreedores. La
infracapitalización suele ser estudiada desde el punto de vista del Derecho de
sociedades como una posibilidad que comporta riesgos y desde la óptica del
Derecho concursal como la materialización de esos riesgos. Al igual que en
tantas otras instituciones, estamos en una zona fronteriza entre el Derecho de
sociedades y el concursal.
En la perspectiva concursal esa
situación se analiza además, de acuerdo con los criterios presentes en el
régimen de la rescisión y, dentro de esos elementos, destaca la circunstancia
de considerar que la devolución de esos préstamos a quien era socio
significativo y administrador único implicaba un perjuicio. Así, el Tribunal
Supremo comienza destacando que la
devolución de esos préstamos caía bajo el ámbito de aplicación de un concreto
precepto:
“Las entregas dinerarias realizadas por la
sociedad concursada al socio administrador en los dos años anteriores a la
declaración de concurso son pagos en el sentido jurídico de actos debidos,
"solvendi causa", realizados en el cumplimiento de las obligaciones
que resultan de un negocio jurídico (se trataba de la devolución de un préstamo)
y que han de ser encuadradas en el
art. 71.3.1º de la Ley Concursal”.
La Sentencia se adentra en la
presunción de perjuicio patrimonial cuando los pagos realizados por la sociedad
en la fase previa del concurso se destinan a algunas de las personas especialmente
relacionadas con el mismo. Cito el fundamento jurídico cuarto que me parece
relevante tanto en la formulación general de esa presunción, como en cuanto a
la carga de la prueba que comporta;
“En la
sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26
de octubre (RJ 2012, 10415), recurso
núm. 672/2010, se declaró que como regla general los pagos, aunque conllevan
una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los
acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la
masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter
debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad, pues carece de
justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. En principio,
un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la
declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla
general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa.
Sin embargo, ello no excluye que puedan concurrir circunstancias
excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse
efectivo el pago, la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, la
naturaleza del crédito, la condición de su acreedor), que pueden privar de
justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la
"par condicio creditorum" [igual condición de los acreedores]”.
El razonamiento jurisprudencial sobre
el perjuicio patrimonial como presupuesto de la rescisión indica la cuestión
principal: el perjuicio en los actos dispositivos a título oneroso con alguna
de las personas vinculadas con el deudor puede suponer una alteración de la
regla del trato paritario de los acreedores. Así, dice la Sentencia en su
razonamiento jurídico quinto:
“El art.
71.3.1º de la Ley Concursal presume el perjuicio patrimonial en los actos
dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado dentro de los dos años anteriores
a la fecha de la declaración. No se exige que tales actos supongan
necesariamente una disminución injustificada de la masa activa. El carácter
oneroso de los actos dispositivos supone, en principio, que la salida de un
bien del patrimonio se ve compensada por la entrada de otros bienes o derechos.
La jurisprudencia ha admitido que el perjuicio
exigido para que proceda la rescisión de los actos del concursado en el régimen
de las acciones concursales de reintegración puede provenir de haberse
realizado pagos en un momento en que el concursado se hallara en situación de
insolvencia o hubiera sobreseído el pago de sus obligaciones exigibles de
modo que se altere el régimen de preferencias propios del proceso concursal y
se beneficie de modo injustificado a unos acreedores, los que reciben el pago,
respecto de otros, que han de someterse a las quitas o esperas propias del
concurso, o directamente a la pérdida total de su crédito por insuficiencia de
la masa activa. Esta admisión se ha hecho con carácter general, esto es,
también cuando se trata de disposiciones realizadas a favor de personas que no
tengan el carácter de especialmente relacionadas con el concursado.
…
También se ha aplicado tal criterio en el régimen
actual de la Ley Concursal. Se ha afirmado que existe perjuicio para la masa
cuando se paga algo debido y exigible pero al tiempo de satisfacer el crédito
el deudor estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera
solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido (sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo núm. 629/2012, de 26 de octubre (RJ 2012, 10415), recurso núm. 672/2010). La
razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de
insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus
obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que
el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales,
fundamentalmente el de la "par condicio creditorum", y que por
ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la
masa”.
Ese fundamento jurídico culmina mencionando
la ya apuntada infracapitalización:
“Debe
tenerse también en cuenta que por las características concretas de la operación
enjuiciada, nos encontramos ante un supuesto típico de préstamo
"societario", sustitutivo del capital social. Se trata de un
préstamo de carácter societario en tanto que realizado por el socio
mayoritario y administrador único, lo que le permite controlar el destino de
los fondos suministrados. Ha sido concedido en condiciones diferentes a lo
que sería una financiación por terceros típica, en tanto que no está
documentado en alguna de las formas habituales en el tráfico económico, no
consta si es remunerado, ha sido concedido por un tiempo indefinido
("cobrar cuando se pudiera"). En casos como este, la función
económica de los fondos prestados es la de sustituir la dotación de capital
social y encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social
es tan exiguo que no sirve para acometer con normalidad la actividad social, ni
siquiera para dotar a la sociedad de un patrimonio suficiente que le permita
obtener financiación externa por parte de terceros.
Si la aportación de capital a la sociedad por parte de los socios, en una cantidad
suficiente para desenvolver su actividad, se hubiera realizado en la forma
típica prevista en la normativa societaria, como es la aportación inicial o
la ampliación de capital social, el patrimonio así obtenido no hubiera podido
ser reembolsado a los socios en detrimento de los acreedores sociales, frente a
los cuales tal patrimonio desempeña una función de garantía. La sustitución del
capital social por préstamos societarios realizados por los socios de
referencia supone en tales circunstancias un desplazamiento del riesgo
empresarial sobre los acreedores.
No es admisible que llegada una situación de
crisis económica el socio con una participación relevante o el administrador, que tiene un conocimiento privilegiado de la
situación, pretendan quedar al margen del proceso concursal cancelando
el préstamo, siquiera sea parcialmente, con preferencia al resto de los
acreedores, obteniendo la devolución de unos fondos que debían haber integrado
los recursos propios de la sociedad y haber servido de capital de garantía
frente a los terceros acreedores.
Tales circunstancias constituyen algunas de las
justificaciones de que los
créditos frente a la sociedad concursada de los que sean titulares los socios
«con una participación significativa en el capital social» (Exposición de
Motivos, apartado V), de al menos el 5% o el 10% según los casos, y los
administradores de derecho o de hecho, los liquidadores del concursado persona
jurídica y los apoderados con poderes generales de la empresa, sean créditos
subordinados (art. 92.5 en relación al 93.2.1º y 2º, ambos de la Ley
Concursal), si bien la Ley Concursal ha optado por calificar como crédito
subordinado el resultante de cualquier operación entre la sociedad y las
personas especialmente relacionadas, con independencia de que reúna las
características de un préstamo societario o encubra supuestos de
infracapitalización.
Es por ello que el reembolso de estas
aportaciones a los socios con una participación significativa o a los
administradores (aquí se reúnen las dos cualidades) en el periodo anterior a
la declaración del concurso haya de ser considerado, salvo prueba en contrario,
que aquí no ha existido, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el
acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía
haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal, en
el que ostenta la calificación de crédito subordinado”.
La última reflexión que contiene la Sentencia
también se proyecta sobre otro de los elementos relevantes del régimen
rescisorio concursal como es si los actos denunciados pueden o no integrarse en
lo que podíamos llamar la actividad profesional o empresarial ordinaria del
deudor. En este caso, el Tribunal Supremo niega que las devoluciones de los
préstamos concedidos por el administrador único y socio mayoritario puedan
merecer esa calificación:
“La determinación de lo que pueda considerarse
como actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor es
ciertamente casuística, sin que sea fácil establecer categorías generales
cerradas. Como criterios útiles para la determinación se ha apuntado que
presentan tal carácter los actos relacionados con el objeto social, cuando se
trata de una sociedad, o los propios del giro típico de la actividad
empresarial o profesional de que se trate, especialmente si han sido celebrados
con consumidores, así como los que hayan sido generados por el mantenimiento
del centro de actividad profesional o empresarial.
Es preciso además que presenten las
características de regularidad, formal y sustantiva, que les permita ser
considerados como realizados en condiciones normales.
La finalidad de esta excepción es proteger a
quienes contrataron con el deudor declarado posteriormente en concurso y confiaron
en la plena eficacia de tales negocios jurídicos en tanto que manifestaciones
de la actividad económica normal del deudor y realizadas en las condiciones
habituales del mercado, pues no presentaban ninguna característica externa que
revelara la posibilidad de ser declarados ineficaces por causas que en ese
momento no podían preverse.
Teniendo en cuenta lo expuesto, la decisión de la
Audiencia Provincial de no considerar aplicable la excepción del primer inciso
del art. 71.5 de la
Ley Concursal (RCL 2003,
1748) es acertada. La justificación de
esta previsión legal, proteger la confianza del tercero en la eficacia de los
actos en que se manifiesta la actividad normal del deudor, carece de sentido en
actos como los que son objeto de enjuiciamiento. Tanto más cuando una de las
causas de que se prevea el carácter subordinado de los créditos de los socios
relevantes es, como se ha expuesto, que esta financiación suele encubrir supuestos
de infracapitalización, en los que lo correcto hubiera sido una aportación
suficiente de capital social para que la sociedad pudiera acometer su actividad
gozando de un patrimonio suficiente que sirviera de garantía frente a sus
acreedores.
Por lo expuesto, el reembolso de estas
cantidades al socio mayoritario y administrador único en los dos años
anteriores a la declaración del concurso, en perjuicio de otros acreedores, no
puede considerarse como un acto ordinario de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizado en condiciones normales a efectos de hacerlo
inatacable en el sistema de las acciones de reintegración del concurso”.
Madrid, 11 de
septiembre de 2013
