Uno
de los ámbitos en los que las reformas concursales han incidido en mayor grado
ha sido en lo que podríamos resumir como “lo
preconcursal”. Se ha querido dotar de mayor seguridad la actuación del
deudor y de sus acreedores en ese periodo y, en especial, favorecer la
posibilidad de que negociaciones previas a la insolvencia o a la solicitud del
concurso permitan al deudor obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en el marco del
posterior concurso o, incluso, conseguir por esa vía eludir el estado de
insolvencia y, por lo tanto, la solicitud de declaración concursal. Este
problema se ha afrontado principalmente por medio de la comunicación de
negociaciones establecida en el artículo 5 bis de la Ley Concursal (LC).
Conforme
a ese precepto, el deudor dispone de tres meses durante los que desarrollar esa
negociación. La realidad concursal ha ofrecido distintos casos en los que se
agotaba ese plazo antes de proceder a la solicitud de declaración de concurso.
Sin embargo, en un caso reciente se ha planteado que la protección que dispensa
el artículo 5 bis LC puede dificultar la solución del posterior concurso,
impidiendo la presentación de un convenio y orientándola hacia la ineludible
liquidación de la empresa. Al menos, ésta es la argumentación que puede
encontrarse en este reciente e interesante hecho
relevante:
“Transcurrido
un mes desde la comunicación del artículo 5 bis de la Ley Concursal, Pescanova
ha llegado al convencimiento de que las posibilidades de llegar a un acuerdo
de refinanciación dentro del plazo legalmente disponible eran muy escasas, dado
el gran número de entidades acreedoras del Grupo y la diversidad de sus
circunstancias y que su situación preconcursal estaba provocando un deterioro
patrimonial y financiero de la Sociedad y de su Grupo.
Este
deterioro se mitigaría si se declarase el concurso de la Sociedad, ya que la Ley Concursal establece importantes mecanismos
de protección de la integridad de la masa de concurso (suspensión de
exigibilidad de los créditos, prohibición de ejecuciones, suspensión
declarativos, cese del devengo de intereses etc.) y de fomento de la continuidad
de su actividad (por ejemplo, tratamiento privilegiado de las
financiaciones postconcursales) que no son de aplicación en la situación
preconcursal del artículo 5 bis.
Todos
los estudios económicos y jurídicos han concluido que una de las principales
causas de que la mayoría de procedimientos concursales concluyan con la
indeseada liquidación de la sociedad concursada, es que su situación financiera
estaba ya muy deteriorada al iniciarse el concurso, así como que este
deterioro era achacable a la tardía solicitud de concurso. Hay, en
consecuencia, una correlación directa entre el retraso en la solicitud de
concurso, el mayor deterioro patrimonial y financiero de la sociedad y la mayor
probabilidad de la liquidación, frente a la alternativa de continuidad de
la Sociedad mediante convenio con sus acreedores”.
Es
una teoría que se formula a partir de las circunstancias particulares del caso,
pero que no deja de impulsar una reflexión sobre lo acertado de agotar o no
el período que inicia la comunicación
prevista en el artículo 5 bis LC.
Madrid,
11 de abril de 2013
