El Tribunal Supremo y el complemento de la convocatoria

Seguimos con la junta general. Hace algunos días publiqué una entrada en la que abordaba la interpretación que hacía la Audiencia Provincial de Valencia del derecho de la minoría a solicitar un complemento de la convocatoria. En aquella Sentencia se analizaba el contenido del actual art. 172 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), que es el que recoge el precedente art. 97.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. 

V Edición Moot Madrid

He recibido de los Profesores Rafael Illescas y Pilar Perales Viscasillas (Universidad Carlos III de Madrid) la convocatoria de una nueva edición del Moot Madrid. Este tipo de iniciativas, incorporadas a partir de la experiencia de Universidades extranjeras, constituyen un interesante banco de pruebas, entre otros, para los estudiantes de Derecho que encontrarán en la participación en el Moot un marco en el que desarrollar virtudes (oratoria, dialéctica, capacidad de argumentación, etc.) que difícilmente explicamos en las aulas.

Los interesados pueden obtener más información en la web correspondiente.

Madrid, 28 de septiembre de 2012

Desconvocatoria de la junta general

En el BORME de hoy (también en algún diario), se publica un anuncio corporativo singular. Se trata de la desconvocatoria de la junta general extraordinaria de un banco, que se había convocado para el próximo 29 de septiembre (por acuerdo del consejo de administración de 28 de agosto de 2012). La justificación de la desconvocatoria se explica con claridad en el anuncio: el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto (publicado en el BOE del mismo día y, por tanto, con posterioridad al acuerdo del consejo y a la publicación de los anuncios de convocatoria de la junta), modifica el plazo de celebración de juntas generales de accionistas que deben decidir (como sucede en el presente caso) sobre procesos de integración de entidades de crédito. Por lo tanto, existe un motivo objetivo que sirve para justificar la decisión de desconvocar la junta.

Concurso y garantías financieras

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2012 [Sala de lo Civil, Sección 1ª (RJ\2012\6858)], aborda la capacidad del acreedor bancario de una sociedad en concurso a la hora de poder ejecutar garantías financieras constituidas a favor del primero, siendo el objeto de la garantía instrumentos financieros también en posesión del banco. 

Autocartera y gestión societaria

En su edición en papel del pasado sábado 22 de septiembre de 2012, Expansión ofrecía una cuidada información sobre cómo numerosas sociedades cotizadas habían sacado partido de la caída de las cotizaciones bursátiles para incrementar la intermediación sobre sus propias acciones. La información es relevante porque impulsa la comprensión general de la autocartera como un instrumento de gestión financiera de toda sociedad cotizada. Nuestro ordenamiento, desde las reformas de los años 1989-1990, ha convalidado el uso de los negocios sobre las propias acciones. Los somete a condiciones diversas, entre las que destacan los deberes de información en esta materia. Esa realidad normativa y empresarial debiera descartar la tendencia que se observa en muchos de ver los negocios sobre las propias acciones como un ámbito siempre negativo y peligroso para los varios intereses afectados por la marcha de la sociedad, cuando en muchas ocasiones es la defensa de esos intereses la que motiva esos negocios.

Reproduzco la opinión que incluye Expansión bajo el título “Autocarteras en auge” (p. 2):

“Muchas grandes compañías del Ibex y también algunas medianas del mercado continuo están aprovechando la volatilidad de las bolsas para aumentar su intermediación en acciones propias, con muy distintos objetivos en mente. Desde los mínimos del mes de julio pasado, el Ibex ha resucitado, casi un cuarenta por ciento pero aún así acumula una pérdida superior al cuatro por ciento en 2012, que contrasta con las plusvalías de otros índices en Europa, Asia y América.

Además, su valor es la mitad del que alcanzó en el año 2007. Y, debido a muchos programas de inversión en activo fijo están en hibernación por la falta de demanda en la economía real, las compañías con excedentes de caja encuentran en la intermediación de acciones propias interesantes oportunidades de arbitraje a corto y medio plazo. La formación de autocartera es típica de fases bajistas en los mercados y tiene tanto detractores como defensores. Los usos más frecuentes de la autocartera son reducciones de capital, entrega de acciones liberadas a los accionistas, mantenimiento en balance para el canje de obligaciones emitidas, reserva para la incorporación de un socio estratégico y remuneración vía dividendo flexible, con un mix de algunos de ellos en ciertos casos. Y también pueden generar plusvalías en periodos de recuperación de valoraciones como el que atravesamos.

La gestión de la acción propia, hecha con toda transparencia, se convierte así en un elemento clave de la gestión financiera y en un instrumento no desdeñable en la creación de valor para el accionista”.

La referencia a la transparencia debe interpretarse en su sentido amplio. Comprende los deberes de notificación y contabilización, pero éstos forman parte de un régimen de mayor alcance que limita los negocios sobre las propias acciones a las condiciones que la norma considera asumibles (v., la disciplina general en los arts. 144 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y el art. 509 de la misma Ley, para las sociedades cotizadas).

Madrid, 26 de septiembre de 2012

Seminario concursal en Zaragoza

Ya he tenido ocasión de referirme en ocasiones anteriores a la pujanza del estudio del Derecho concursal. Una pujanza que se ha manifestado con particular intensidad bibliográfica, dada la proliferación de libros generales y de contribuciones especiales de distinto alcance que se viene produciendo con respecto a la adopción de la Ley Concursal y a sus sucesivas reformas. En la mayoría de las ocasiones, la proliferación de publicaciones es el resultado de un importante esfuerzo de investigación y debate que se produce en nuestras Universidades. Una de las que ha descollado en estos años en el estudio del Derecho concursal es la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, donde se viene celebrando anualmente un Seminario de Derecho concursal. El próximo día 23 de noviembre de 2012 está prevista la celebración del VII Seminario que lleva esta vez por título el de “Autonomía de la voluntad e insolvencia empresarial. Los acuerdos de refinanciación y de reestructuración de la empresa en crisis”.

Complemento de convocatoria y acta notarial

La Sentencia de 30 de abril de 2012, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia (JUR\2012\253159), se ocupa de dos cuestiones relativas a la junta general de sociedades anónimas. La Audiencia Provincial revoca en su integridad la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil que había procedido a la íntegra estimación de una demanda de impugnación de acuerdos sociales a partir de la vulneración, entre otros, de dos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). El primero el art.97.3 LSA (hoy art. 172 Ley de Sociedades de Capital –LSC-) relativo al derecho de todo accionista que represente, al menos, el 5% del capital, a solicitar el complemento de la convocatoria. El segundo artículo analizado es el art. 114 LSA (hoy el art. 203 LSC) con respecto al acta notarial. 

Políticos y empresas

En el Suplemento Negocios de El País del día 2 de septiembre de 2012, se incluía un interesante artículo de Carmen Sánchez Silva, bajo el título “Peligro: un político en el Consejo”. Analiza la presencia en sociedades cotizadas españolas y en sociedades también no cotizadas de consejeros que incluye en la categoría de “políticos”. El artículo es interesante por el tema que aborda y por la variedad de datos y opiniones que recoge y que prometen evaluar el alcance que tiene esa relación entre la política y la empresa, si bien habría que comenzar por matizar cuál es la naturaleza de esa relación. Porque lo que se pone de manifiesto a la vista de la información es que en nuestras empresas no hay una mayoría de políticos, sino de  ex políticos. Incluso habría que decir que muchos de esos ex políticos antes de dedicarse a la política, normalmente a través de su presencia como diputados en nuestro Parlamento, en el Parlamento europeo o por integrar los gobiernos respectivos, ya desarrollaban antes actividades profesionales,  vinculadas con la empresa. En el mismo artículo se menciona la presencia de “consejeros-políticos” en algunos consejos de sociedades cotizadas, a la vez que se recuerda la de políticos en los consejos de administración de las cajas de ahorro.

Encuesta sobre la reforma concursal

Pretender que la justicia sea eficiente es una formulación actualizada de la eterna pretensión de que la justicia sea rápida, pues si no lo es, muchas veces deja de ser justicia. A este respecto quiero dar una breve reseña de la 3ª Encuesta entre juristas que sobre la modernización de ciertos aspectos de la gestión de litigios ha llevado a cabo el área de forense de Deloitte, bajo el título "Hacia una Justicia más eficiente". Este estudio, el tercero que lleva a cabo la citada entidad, trata de evaluar la efectividad de las medidas que se han incluido en el plan estratégico de modernización de la justicia 2009-2012 y también en reformas introducidas en otras disposiciones, de manera destacada en la reciente reforma de la Ley Concursal (LC) llevada a efecto a finales del año 2011. 

Víctimas frecuentes de fraudes financieros: las personas mayores

En la sucesión de crisis o escándalos financieros concretos, derivados de la colocación de instrumentos financieros concretos, suele repetirse la circunstancia de que muchos de los perjudicados son inversores de mayor edad. Esto no sucede sólo en España, sino que relataba The Washington Post hace unos días lo que esa situación comporta en Estados Unidos. La columna de Michelle Singletary, How to spot financial crimes against seniors rescata un informe elaborado hace dos años y lo proyecta sobre la realidad de estos últimos años para señalar que uno de cada cinco ciudadanos estadounidenses por encima de 65 años ha sido víctima de algún tipo de fraude financiero. Esto se desprende de las investigaciones de Investor Protection Fraud, que ya elaboró el informe señalado.

El concierto como situación de hecho

En el Derecho de sociedades ya aparece como un concepto complejo el de la acción en concierto. Complejidad que se debe, en primer lugar, a la variedad de negocios y situaciones susceptibles de reconducirse a la idea de concierto entre dos o más sujetos y, en segundo término, a las consecuencias relevantes que suelen acompañar a la afirmación o negación de que existe tal concierto. A modo de supuesto inicial e ilustrativo nos encontramos el art. 42.1, d) del Código de Comercio que a la hora de computar los derechos de voto cuya titularidad se atribuye a la entidad dominante de un grupo nos dice que se computarán los que ésta detente de forma directa y también indirectamente a través de sociedades dependientes o terceros que actúen por cuenta de aquélla, así como “aquéllos (derechos de voto) de los que dispongan concertadamente con cualquier otra persona”.

UE: oposición a la cuota femenina en los Consejos de Administración

Como continuación o nuevo episodio de las entradas dedicadas a la cuota femenina en los Consejo de Administración de las sociedades cotizadas (a la situación en Gran Bretaña dediqué una reciente entrada), debo hacerme eco de la amplia e interesante información publicada en El País de ayer por Cristina Porteiro y Maryem Castillo, "Cameron frena la cuota  femenina en los consejos de administración". La postura del Primer Ministro no se refiere tanto a las iniciativas en el Reino Unido, sino al liderazgo en la oposición frente a los intentos de la Vicepresidenta de la Comisión Europea, Viviane Reding, de llevar adelante medidas obligatorias, dada la falta de seguimiento de las recomendaciones sobre presencia femenina en los Consejos. 

Nuevo número de la RcP y la reforma concursal

Se ha publicado un nuevo número de la Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal (R_CP 17/2012). El sumario de la misma puede consultarse en dialnet.

Merece una felicitación pública su directora, la Profesora Juana Pulgar Ezquerra y cuantos la elaboran, por mantener (al igual que ya he señalado con otras publicaciones mercantiles), un altísimo nivel de contenidos en la R_CP cuando ya ha cumplido varios años de difusión.

Publicidad y bebidas alcohólicas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la de la Unión Europea de 6 de septiembre de 2012, en el asunto C-544/10 y Deutsches Weintor eG/Land Rheinland-Pfalz se ocupa de la conformidad al Derecho europeo de la publicidad de bebidas alcohólicas que ensalzan determinadas virtudes de la bebida en cuestión. Lo que se plantea la sentencia es la compatibilidad de una determinada invocación publicitaria con la prohibición de toda declaración de propiedades saludables en el etiquetado y publicidad de bebidas alcohólicas con más de un 1,2 % de alcohol conforme al Reglamento CE 1994/2006, de 20 de diciembre de 2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables de los alimentos, modificado por última vez por el Reglamento 116/2010, de 9 de febrero de 2010. 

Validez del compromiso de la sociedad de mantener el cargo de administrador delegado (un laudo italiano)

El último número de Banca Borsa Titoli di Credito, incluye en su sección de jurisprudencia la referencia a un interesante laudo arbitral  en materia societaria (“Lodo Arbitrale”, BBTC nº 4, julio-agosto 2012, p. 524 y ss.). El laudo arbitral, que se publica acompañado de algunas opiniones doctrinales interesantes, analizaba la obligatoriedad que para una sociedad implicaba un acuerdo por el que esta última se comprometía a que una persona determinada mantuviera la posición como administrador delegado por un periodo de tiempo superior al que establece la ley (v., VENTORUZZO, M., “Osservazioni in tema di accordi tra società e amministratore per il conferimento di posizione come amministratore delegato”, p. 551 y FERRARINI, F., “Due questioni in materia di <<sistema dualistico>>: accordi con i componenti del consiglio di gestione sottoscritti dal presidente del consiglio di sorveglianza e compensi aggiuntivi ai medesimi deliberati da questo”, p. 554). 

Sobre las leyes indescifrables

Una breve reflexión sobre un problema importante: la claridad de las leyes como presupuesto para su certeza y para la seguridad que debe de acompañar su aplicación. Tal reflexión se refiere a si tal objetivo es posible allí donde, en razón de la materia regulada, estamos abocados, o al menos así lo parece, a disposiciones farragosas y de difícil comprensión. Por ejemplo, es lo que sucede con la legislación aplicable en el sistema financiero. Comenzaré remitiendo al lector a una interesante noticia vinculada con la reunión anual que celebran en Jackson Hole (Wyoming, Estados Unidos) los supervisores bancarios. 

La experiencia del mercado estadounidense en materia de OPVs

Como complemento de la entrada más reciente que dediqué al tema de las OPVs, recomiendo la lectura de la crónica de Tracy Alloway, del pasado 7 de septiembre en el Financial Times. Partiendo de la experiencia reciente de la que ha sido una de las mayores OPVs en dicho mercado (la correspondiente a Facebook’s), relata los problemas que está teniendo tanto la sociedad como sobre todo su principal accionista. La OPV ha sido hasta ahora un desarrollo decepcionante. Hasta el punto que Zuckerberg ha tenido que asumir un compromiso público de no venta de sus acciones durante un periodo mínimo de un año. Se trata de hacer frente a la vertiginosa bajada en la cotización de las acciones.

The Economist y la profesión notarial

La revista The Economist dedicaba hace algunos días un reportaje a la situación de la profesión notarial en el mundo. Una profesión que viene afrontando reformas de mayor o menor calado en distintos países, pero que tampoco parece que los cambios vayan a ir adelante en función del impacto que pueda tener la crisis. El artículo es interesante por cuanto contrapone las experiencias y el funcionamiento de la profesión notarial en sistemas legales diferentes y en varios continentes. 

Declaración de oficio de nulidad de cláusulas abusivas

La Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2012 tiene interés desde la perspectiva general de la tutela de los consumidores frente al uso de condiciones generales, así como con respecto a la contratación bancaria en particular. Lo hace, además, ocupándose de una cláusula tan relevante como la que determinaba el interés moratorio. La cláusula fue declarada inicialmente como nula por un Juzgado español, en el marco de un juicio monitorio:

Mujeres en los Consejos de Administración: la evolución en Gran Bretaña

En esta rentrée de septiembre vuelvo sobre otro tema manido en el blog como es el de la presencia femenina en los Consejos de Administración de sociedades cotizadas. Lo hago con respecto a la situación que se registra en Gran Bretaña, como he hecho también en ocasiones precedentes. En una entrada anterior hice  referencia al Informe Davies que tuvo como consecuencia un compromiso por parte de numerosas firmas de cazatalentos británicas a la hora de fomentar la búsqueda de candidatas femeninas para la dotación de puestos en los Consejos de Administración de sociedades cotizadas. 

CNMV: Nueva Guía de Comunicación de Operaciones

El pasado 10 de septiembre de 2012, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha difundido su Guía de comunicación de operaciones a la CNMV. La CNMV ya publicó en septiembre de 2008 una primera Guía que fue objeto de posterior actualización. La nueva versión de la Guía se explica por la necesaria armonización de controles y prácticas en esta materia con las que rigen en el resto de países de la UE. Téngase en cuenta que las exigencias de comunicación de operaciones sobre instrumentos financieros se contemplaban inicialmente en la Directiva 39/2004 (MiFID), y de ahí pasaron al artículo 59 bis de la Ley del Mercado de Valores.

La Guía explica que la comunicación de operaciones persigue cuatro objetivos básicos: (i) la detección e investigación de operaciones constitutivas de abuso de mercado (manipulación o información privilegiada); (ii) supervisión de normas de conducta; (iii) intercambio de operaciones entre autoridades; y (iv) estudio de comportamientos del mercado.

Madrid, 12 de septiembre de 2012

Sobre la condición de empresario

Voy a dedicar unas líneas al término empresario. Sobre el uso y no uso que merece en la actualidad, en el lenguaje jurídico y fuera de él. El Derecho, en general, otorga especial significación a las palabras, en cuanto las convierte en presupuestos de sistemas legales, normas, deberes, derechos, estatutos, etc.. De ahí que el lenguaje jurídico reclame precisión en los términos, que se convierten en conceptos. Para que la interpretación de una disposición legal no de lugar a inseguridad, es frecuente legal la encabece, precisamente, la definición de sus conceptos (términos) fundamentales. El ordenamiento mercantil se ha visto plagado de preceptos que nos dicen cómo  ha de entenderse tal o cual concepto “a los efectos de esta ley”.

Sobre el Modelo de Informe de Retribuciones

En su edición de 3 de septiembre pasado, Expansión dedicaba una amplia cobertura a aspectos relevantes dentro de lo que es el régimen de retribución de los ejecutivos en las sociedades cotizadas. El objeto principal de la información era el análisis de las distintas cuantías que importan las dotaciones que en concepto de pensiones o de planes de previsión social vienen dotando las sociedades cotizadas integradas en el IBEX 35 en beneficio de sus consejeros ejecutivos. Como he defendido en sucesivas publicaciones, el problema de la retribución no es un problema cuantitativo sino de solución normativa en cuanto a la transparencia de esas retribuciones. La transparencia no es en sí misma un fin, sino el instrumento para hacer posible que sean los accionistas los que adopten la decisión final en torno a la retribución de sus gestores.

Orden Ministerial en materia de retribución de administradores y directivos de entidades de crédito

En la promulgación del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero (BOE de 4 de febrero de 2012), de saneamiento del sector financiero llamó la atención como una de las medidas más destacadas la introducción de límites máximos a la retribución de administradores y directivos de entidades de crédito que bien tuvieran al Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) como su accionista mayoritario o bien hubieren solicitado o recibido de éste apoyo financiero. Las líneas generales de ese régimen restrictivo quedaron establecidas en el propio artículo 5 del Real Decreto-ley citado, pero como sucede siempre con estas cuestiones, la concreción de las medidas planteaba muchas cuestiones que remitían al futuro desarrollo reglamentario. Tal desarrollo lo lleva a cabo la Orden ECC/1762/2012, de 3 de agosto (BOE de 8 de agosto de 2012), que aporta mayor certidumbre sobre los extremos fundamentales de ese nuevo régimen limitativo de un aspecto esencial de las entidades intervenidas o auxiliadas por el FROB. 

¿Se conceden demasiadas patentes?

Una de las circunstancias que animan la explicación y el estudio del Derecho mercantil es la conexión entre la realidad y lo que se explica en las aulas universitarias. El reciente litigio que ha enfrentado en un Tribunal californiano a dos colosos de la informática y nuevas tecnologías como son Apple y Samsung (resuelto a favor de la primera con una condena de 800 millones de euros, objeto de apelación), ha llevado a  debatir el sistema vigente de patentes. Probablemente porque este tipo de litigios ni empiezan ni acaban ante los Tribunales, sino que despiertan también una auténtica batalla de opinión.

Más sobre “proxy advisors” (¿asesores de voto?)

Como continuación de la cercana entrada  que dediqué a los asesores de voto o proxy advisors, llamo la atención sobre el artículo que publicó  Roberto Casado bajo el título “Así son los rebeldes de las juntas” (Diario Expansión, edición impresa, 14 de agosto de 2012, p. 6). El artículo parece sugerir que hay una cierta resistencia en nuestro mercado a reconocer el papel que juegan estos asesores y, de hecho, los datos que contraponen la situación en otros mercados y en el español ponen de manifiesto que, frente al papel relevante que juegan tales firmas de asesoramiento del voto en los principales mercados internacionales, en el asesoramiento a fondos españoles tienen una incidencia menor. 

Mercados y Estados

Estoy preparando una publicación conjunta con Alberto Tapia destinada al X Seminario Harvard Complutense y dedicada a cuestiones principales sobre el papel de los hedge funds y su tratamiento regulatorio. A estos fondos se les suele dibujar como poderosos actores financieros, caricaturizándoles como responsables de muchos de los males que padecen deudas públicas y privadas y cotizaciones bursátiles. Sin embargo, no está de más recordar, al hilo de la noticia que recogía hace unos días Voz Pópuli, que por mucho que sea el poder (real o supuesto) de esos fondos, poco tienen que hacer ante la influencia que determinados Estados e instituciones han ganado en la realidad actual europea. El título era expresivo: “Los grandes 'hedge funds' cierran, incapaces de digerir el control total de Merkel y Draghi”.

Sobre la evolución de la bibliografía mercantilista

Una de las consecuencias de llevar a cabo la revisión de los distintos manuales de Derecho mercantil con vistas a su puesta al día para nuevas ediciones es la necesaria adaptación de la bibliografía mercantilista más reciente, que es la que se ha publicado normalmente durante el año precedente. Sin mucho rigor en la exposición que sigue, creo que puede decirse que la proliferación de nuestra literatura en materia jurídico-mercantil en estos últimos meses presenta una especial  intensidad en todo lo que es el estudio del Derecho de sociedades y del Derecho concursal. En menor medida, se observa también una regular publicación de estudios sobre cuestiones en materia de contratación mercantil (con especial atención hacia la tutela de los consumidores) y también con respecto a las distintas cuestiones de la propiedad industrial (integrando también todo lo que es la problemática de la competencia). La cuestión es cuáles son las razones que provocan esa situación, en la que la atención de los estudiosos se traduce sobre todo en páginas dedicadas a algunas materias mientras que otras progresivamente se van sumiendo en una cierta desatención. 

Sobre la prohibición de posiciones cortas

En el mes de julio analicé en una entrada el nuevo Acuerdo adoptado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), de manera coordinada con la autoridad supervisora italiana, a la hora de prohibir las posiciones cortas. Para recordar brevemente la situación, cabe señalar que la primera prohibición se adoptó por la CNMV por medio de su Acuerdo de 11 de agosto de 2011. 

Saber Derecho y saber hablar

En una edición agosteña de El País encontré el muy recomendable artículo del Catedrático de Lengua Española, Luis Cortés Rodríguez, "La enseñanza del discurso oral". Plantea una realidad desgraciadamente evidente: el fallo de nuestro sistema educativo a la hora de formarnos en el buen uso de la lengua hablada y propone que nuestros sistemas de enseñanza, incluidos por supuesto los universitarios, reparen esa situación. Desde luego, sería conveniente –mejor, resulta imprescindible- que los estudios de Derecho se sumen a esa rectificación.

Anuario de Derecho Concursal: 2012 (2)

Se ha publicado el número 26 del Anuario de Derecho Concursal. Como siempre, su sumario puede consultarse a través de dialnet.

Madrid, 5 de septiembre de 2012