Continuando con
las referencias que al asunto he dedicado en entradas precedentes (la más reciente
narraba las dificultades para llevar adelante una propuesta), hoy reclama
especial atención la Propuesta
de Directiva que la Comisión Europea presentó el pasado día 14 de
noviembre. La medida la anunció ante la prensa la
Vicepresidenta Viviane Reding (que ha contado con el respaldo de otros
Comisarios en la aprobación de la medida) y se explica por medio de un comunicado de
prensa que detalla los “principales
elementos de la Propuesta”:
“● La Directiva fija un objetivo mínimo, para 2020, del 40 % para los miembros no
ejecutivos del género menos representado en el consejo de administración de las empresas
cotizadas en Europa o para 2018 en el caso de las empresas públicas.
● La propuesta incluye también, como medida complementaria, una «cuota flexible», la obligación de que las
empresas cotizadas establezcan objetivos de autorregulación en cuanto a la
representación de ambos sexos entre los puestos ejecutivos en el consejo, que deberán alcanzarse a más tardar en 2020 (o
2018 en el caso de las empresas públicas). Las empresas deberán informar
anualmente de los progresos realizados.
● Las
cualificaciones y los méritos siguen siendo los principales
criterios para ocupar un puesto en un consejo de administración. La Directiva
establece una armonización mínima
de los requisitos de gobernanza de las empresas, puesto que las decisiones sobre
nombramientos tendrán que estar basadas en criterios de cualificación
objetivos. Se incorporarán garantías para asegurarse de que no se produzcan
ascensos automáticos e incondicionales del género menos representado. En
consonancia con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre acción
positiva, a igualdad de cualificaciones se dará preferencia al género menos
representado, a menos que una evaluación objetiva que tenga en cuenta todos los
criterios específicos de los candidatos individuales incline la balanza en favor
del candidato del otro género. Los Estados miembros que ya cuenten con un sistema
eficaz podrán conservarlo siempre que sea tan eficiente como el sistema
propuesto para obtener el objetivo de un 40 % de presencia del género menos
representado entre los administradores no ejecutivos para 2020. Además, los
Estados miembros siguen teniendo libertad para introducir medidas que vayan más
allá del sistema propuesto.
● Los Estados miembros deberán establecer sanciones apropiadas y disuasorias para las
empresas que incumplan la Directiva.
● Subsidiariedad
y proporcionalidad de la propuesta: el objetivo del 40 % se aplica a las empresas cotizadas, debido a su importancia económica y su gran
visibilidad. La propuesta no se aplica a las PYME. El objetivo del 40 % se
centra en los puestos de administradores no ejecutivos. En consonancia con el
principio de «Legislar mejor», la Directiva es una medida temporal y expirará en 2028”.
En un informe adjunto,
la Comisión responde las preguntas fundamentales que puedan acompañar su
iniciativa, que fundamenta en el artículo 157 (3) del Tratado de Funcionamiento
de la Unión Europea. El documento facilita datos y razones de interés para
quien quiera adentrarse en lo que significa esta iniciativa. Me permito
compartir dos cuestiones y las respuestas que da la Comisión. La primera apunta
al papel que corresponde al Derecho europeo:
“Why do we need legislation at European level? Is this
not something to be left to the Member States?
Due to the slow progress of self-regulatory
initiatives, several EU Member States have already started to act and have
introduced legally binding laws for company boards. 11 EU Member States (Belgium, France, Italy,
the Netherlands, Spain, Portugal, Denmark, Finland, Greece, Austria and
Slovenia) as well as the European Economic Area Member State Norway have
introduced legal instruments to promote gender equality on company boards. In
eight of the EU countries the instruments cover public
undertakings (Austria, Belgium, Denmark, Finland, Greece,
Italy, Portugal and Slovenia). Meanwhile, in two thirds of the Member
States, no legal measures were introduced and no significant progress has been
made in recent years (see also separate fact sheet on the situation in the
different Member States).
This piecemeal approach can create practical problems
for the internal market, as different company laws and sanctions for not
complying with different quotas, could lead to complications, in particular for
multinational companies. Legal uncertainty can have a deterrent effect on
companies' cross-border investments and on the establishment of subsidiaries in
other Member States.
The current legally fragmented approach risks
hampering the functioning of Europe's Single Market – this is why we need to
act at European level, to ensure we create an EU-wide framework for these
positive action rules”.
El objetivo
fundamental es llevar la presencia de mujeres a un porcentaje equivalente al 40 por 100 de los
puestos en el consejo de sociedades cotizadas (que se estima que son unas 5000
en el conjunto de la UE). Pero esa pretensión se limita a los puestos de consejeros
no ejecutivos. Esta es la segunda pregunta que destaco:
“Why does the proposal only apply to non-executive board members?
The proposal's objective of 40% only applies to
non-executive directors who – while being important actors in particular in
relation to corporate governance – are not involved in the day-to-day running
of a company. This is so as not to interfere with the freedom to conduct a
business and property rights – two fundamental rights guaranteed by the EU's
Charter of Fundamental Rights.
The proposal also includes, as a complementary measure
a 'flexi-quota', an obligation for listed
companies to set themselves individual, self-regulatory targets regarding the
representation of both sexes among executive board directors to be achieved by
2020 (or 2018 in case of public undertakings). Companies will have to report
annually on the progress made”.
Desde el punto de vista
mercantil, es relevante que se entienda que el nombramiento de consejeros no
ejecutivos no afecta al derecho fundamental de gestionar una empresa. Puede que
en otros ordenamientos esa interpretación tenga fundamento, pero no así en
aquellos que, como en el caso español, reconoce a todos los consejeros la
responsabilidad solidaria inherente a la gestión y representación de la
sociedad.
(Una versión de esta entrada se
incluirá en la sección de Noticias del próximo nº 128 de la Revista de Derecho
Bancario y Bursátil).
Madrid, 16 de
noviembre de 2012
