En dos Resoluciones publicadas el
mismo día (BOE de 4 de mayo de 2012), la Dirección General de los Registros y
del Notariado (DGRN) ha abordado el mismo problema jurídico, que afecta a la
ampliación de capital con cargo a reservas y a si es necesario que el balance sobre la base del
que se aprueba el acuerdo de ampliación esté o no verificado por un auditor de
cuentas. Como he dicho, el problema es el mismo, si bien las circunstancias en
uno y en otro caso son distintas. Una Resolución se refiere al aumento de
capital en una sociedad limitada y la otra al mismo acuerdo en una sociedad
anónima unipersonal. La conclusión alcanzada en ambas resoluciones es la misma,
si bien la justificación varía precisamente en función de la necesidad de
adoptar su doctrina a las circunstancias particulares de cada caso.
Comenzando por la Resolución
de 28 de febrero de 2012, ésta se refiere al aumento de capital social con
cargo a reservas en una sociedad de responsabilidad limitada. El balance que
sirvió de base contable para el acuerdo fue aprobado por unanimidad de todos
los socios. La Registradora denegó la inscripción por considerar que resultaba
imprescindible la verificación de dicho balance por un auditor de cuentas. La
Dirección General señala lo siguiente:
“La cuestión ya ha sido tratada por este Centro
Directivo en Resolución de 4 de octubre 2011 en la que se consideró que en aras
del principio de realidad del capital social, el legislador establece
determinadas cautelas, como la imposibilidad de crear participaciones sociales
que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (artículo
59 de la Ley de Sociedades de Capital) y la exigencia de acreditación
suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones,
como requisito previo a la inscripción (cfr., entre otros, los artículos 62 y
63 de la Ley de Sociedades de Capital).
......
Esta exigencia, en la hipótesis de ampliación del
capital con cargo a reservas, se traduce en la necesidad de adecuada
justificación de la efectiva existencia de esos fondos en el patrimonio social
y su disponibilidad para transformarse en capital, justificación que según
el legislador deberá consistir en un balance debidamente aprobado por la
junta general con una determinada antelación máxima y verificado por un auditor
de cuentas en los términos previstos en el artículo 303.2 de la Ley de
Sociedades de Capital. Resulta por tanto necesario acreditar que el valor
del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la
reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad al menos igual al
importe de la ampliación, es decir, la existencia de un efectivo contravalor
patrimonial no desvirtuado por otras partidas del activo o del pasivo del
balance.
La norma actualmente vigente extiende a la
sociedad limitada en este extremo una exigencia que antes se establecía
únicamente para la sociedad anónima
(cfr. artículo 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado
por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre).
……
Establecida expresamente tal exigencia para la
sociedad de responsabilidad limitada, con justificación en el principio de
realidad del capital social, debe entenderse que la verificación contable del
balance es impuesta en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de
los acreedores sociales. Ello explica la extensión de este instrumento de
verificación contable a todas las sociedades de capital, en la medida en que constituye
un medio de protección de acreedores que se impone por la Ley más allá, en consecuencia,
del acuerdo de aprobación del balance adoptado en junta general y con independencia
de las mayorías con las que dicho acuerdo se adoptó”.
Cabe dudar que exista una “expresa” exigencia del discutido informe
para la sociedad limitada. Sí se deduce del art. 303.2.2 LSC que esa exigencia
rige ahora para toda sociedad de capital, a falta de referencia a alguno de los
tipos societarios. Lo relevante es que, como señala la Resolución, la
verificación del balance sirve para proteger intereses más amplios que los de
los socios que lo aprueban, por lo que el voto unánime de éstos no dispensa de
la verificación.
La Resolución
de 29 de febrero de 2012 parte del acuerdo del aumento de capital social en
una sociedad anónima unipersonal, habiendo sido el balance aprobado por el
socio único. De nuevo la inscripción se suspende porque el Registrador
Mercantil consideraba imprescindible que el balance estuviera verificado por un
auditor de cuentas. Los fundamentos determinantes de la postura que adopta la DGRN
a la hora de desestimar el recurso son los siguientes:
“El aumento de capital con cargo a reservas es una
modalidad de autofinanciación empresarial caracterizada por una simple
operación contable, en cuanto implica una transferencia de fondos de una cuenta
a otra del pasivo del balance, por lo que como tal no supone alteración
patrimonial cuantitativa alguna
dado que los recursos propios –suma de capital social y reservas– seguirán
siendo los mismos; y otro tanto cabe decir del patrimonio social. Lo que sí
supone es una modificación cualitativa de dicho patrimonio, pues los fondos
así transferidos pasan del régimen de disponibilidad de que gozaban como
reservas a la indisponibilidad a que quedan sujetos como capital. Por tanto,
un requisito esencial para la capitalización de las reservas o beneficios no es
sólo que tengan la consideración de recursos propios, sino también que sean
de libre disposición, dado que la capitalización es una de las formas a través
de las que la sociedad ejerce su facultad de libre disposición sobre ellas.
……
La libre disponibilidad de las reservas viene
limitada por la función que están llamadas a desempeñar: la cobertura de
pérdidas contabilizadas. Y si no son plenamente disponibles no reúnen los
requisitos legalmente exigidos para su capitalización por el artículo 303.1 de
la Ley de Sociedades de Capital. Por ello, también el balance ha de reflejar
fielmente la existencia o inexistencia de tales pérdidas”.
Y concluye con
el argumento decisivo, acogido en la precedente Resolución. La verificación no
persigue la tutela limitada de los socios, sino también la de los acreedores:
“En definitiva, la verificación contable del
balance que sirve de base al aumento del capital constituye un requisito
exigido en interés no sólo de los socios sino, especialmente, de los acreedores
sociales, por lo que no puede prescindirse del mismo por el hecho de que el
aumento de cuyo contravalor se trata haya sido decidido por el único socio de
una sociedad unipersonal”.
Madrid, 14 de
mayo de 2012
