De forma
paulatina, la Sala 1ª del Tribunal Supremo va construyendo la doctrina
jurisprudencial llamada a complementar la Ley Concursal (LC). Una tarea
fundamental por la propia importancia que tiene la regulación de la insolvencia
para el tráfico mercantil y, además, por la intensidad del trabajo desarrollado
por nuestros Juzgados y Tribunales de instancia, que desde la entrada en vigor
de la LC han padecido una genuina avalancha de casos. La referencia de la
doctrina del Tribunal Supremo debe actuar como elemento de ordenación para el
trabajo de los órganos jurisdiccionales inferiores, facilitando la
interpretación y aplicación de tantos preceptos concursales que vienen siendo
discutidos.
La doctrina del
Tribunal Supremo se ha seguido con gran interés en todo lo relativo a la
calificación y responsabilidad concursales. Sobre el tema vuelve la STS de 26
de abril de 2012 (JUR 2012\161790). Resuelve el recurso de casación interpuesto
contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que, confirmando la
previa del Juzgado de lo Mercantil, declaró culpable el concurso y condenó a
determinadas personas a cubrir determinadas responsabilidades derivadas del
déficit patrimonial advertido en la sociedad concursada.
De los motivos
analizados, el segundo presentaba el interés de plantear la interpretación del
artículo 172.3 LC y, en concreto, la naturaleza de la responsabilidad que allí
se establece ante la existencia de un déficit patrimonial en la sociedad
concursada como presupuesto de condena a los administradores y demás sujetos
eventualmente afectados por la calificación culpable y la consiguiente condena
en la pieza de calificación. A esta cuestión se hizo referencia en una anterior
entrada,
comentando la STS de 23 de febrero de 2011.
Como plantea el
motivo y recoge la STS en su fundamento jurídico tercero, la posición de las
Audiencias provinciales ante la cuestión ha sido diversa:
“Se da cuenta, en él, de que las Audiencias Provinciales siguen dos
criterios en la interpretación de la mencionada norma, a la cual atribuyen
un carácter ya indemnizatorio, ya sancionador. Y, con olvido de las
circunstancias del caso, expresan los recurrentes su opinión favorable al
primero, en contra de lo que entendió el Tribunal de apelación”.
La STS desestima el motivo, entre otras razones, por las
que transcribo:
“Finalmente, porque el planteamiento del recurrente no tiene en cuenta la
jurisprudencia, complementaria de la norma del apartado 3 del artículo 172.
Expusimos en la sentencia 644/2011, de 6 de octubre, que
la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los
acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no
perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el
espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación
del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit
concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y
la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de
los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 - la
formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del
inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha
conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de
fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y
objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con
la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que
forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.
En la citada sentencia 644/2011, precisamos que la Ley
22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso
debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1
de su artículo 164- la calificación depende de que la conducta, dolosa o
gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de
tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de
hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la
agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo
artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está
condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas
descritas en la propia norma.
Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique
como culpable "en todo caso
(...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", lo
que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o
negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo
164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no
hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada,
a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo-.
En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, precisamos que el artículo
165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino
que se trata de "una norma
complementaria de la del artículo 164, apartado 1", pues manda
presumir" iuris tantum "la
culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el
tema necesitado de prueba y las consecuencia de que ésta no convenza al
Tribunal.
Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación
existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de
precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la
recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de
dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito
que no es exigido -y que, normalmente, no habrá sido valorado- para integrar el
tipo que se atribuye al órgano social- y, al fin, a la sociedad - que dio lugar
a la calificación del concurso como culpable.
Por ello, la afirmación de que la norma del artículo 172,
apartado 3, contiene una regla indemnizatoria -como defiende la recurrente- no
permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1
-completada por la presunción "iuris
tantum" del artículo 165- y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica
servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del
supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.
Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3,
contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del
comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de
imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso”.
El artículo 172.3
LC aplicable al caso (anterior a su modificación por la Ley 38/2011, de 10 de
octubre), disponía:
“3. Si la sección de calificación hubiera
sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, la sentencia podrá, además, condenar a los administradores o
liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se
califique como culpable, y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los
dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a pagar a los
acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no
perciban en la liquidación de la masa activa”.
Tras su reforma,
esa previsión ha pasado ahora al artículo 172 bis 1:
“1. Cuando la sección de calificación hubiera
sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de
liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los
administradores, liquidadores, de derecho o apoderados generales, de la persona
jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la
calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.
Si el concurso hubiera sido
calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por
incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit
del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de
calificación como a los determinantes de la reapertura.
En caso de pluralidad de
condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por
cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubiera
determinado la calificación del concurso”.
Madrid, 31 de mayo de 2012
