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jueves, 10 de junio de 2010

Los administradores ante la insolvencia y la labor futura de la CNUDMI

Durante los últimos años el Grupo de Trabajo V (Régimen de la Insolvencia) de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) ha trabajado en una iniciativa que está llamada a tener una especial trascendencia: la incorporación a la Guía Legislativa de una serie de recomendaciones referidas a un tema tan complejo como el de la insolvencia del grupo de sociedades. El Grupo V celebró su último periodo de sesiones el pasado mes de abril y es previsible que en breve se produzca la aprobación definitiva de la Guía Legislativa ampliada, que se convertirá en un referente interesante para los ordenamientos nacionales que pretendan regular mejor el concurso de los grupos. En ese mismo periodo de sesiones, el Grupo analizó distintas propuestas relativas a su posible labor futura.

De entre esas propuestas hay dos coincidentes y que, de ser acogidas, revestirán de nuevo a los trabajos del Grupo V de un renovado interés. Tanto la Federación Internacional de Profesionales en Materia de Insolvencia (INSOL International), como la Delegación del Reino Unido han propuesto la elaboración de directrices aplicables a las responsabilidades y obligaciones de los directores y ejecutivos en situaciones de insolvencia y de preinsolvencia.

La propuesta de INSOL International hace particular hincapié en lo que se ha dado en llamar el problema del tiempo en el concurso [v., por todos, BELTRÁN, E., “El problema del coste del concurso de acreedores: coste de tiempo y coste económico”, en AA.VV., La reforma de la legislación concursal (dir. Rojo, A.), Madrid, 2003, p. 323 y ss.) y se justifica su propuesta sobre todo en el siguiente párrafo:

“5. Además de fomentar que los procedimientos de insolvencia se entablen antes, convendría adoptar disposiciones eficaces que regularan las funciones y obligaciones de los directores y ejecutivos para así promover una buena gestión empresarial. Muchos países carecen de legislación que imponga a los directores un deber de diligencia y precaución, si bien en algunos países se aplica la regla de common law conforme a la cual los directores y ejecutivos deben desempeñar sus funciones con una diligencia razonable. Las disposiciones legislativas sobre la responsabilidad de los directores por negligencia, incumplimiento, dejación y violación de deberes o de confianza son insuficientes. INSOL International ha investigado extensamente las funciones y deberes que tienen los directores y ejecutivos durante el período previo al hundimiento financiero, y tal vez convenga hacer llegar a un grupo de trabajo de la CNUDMI los resultados de esas investigaciones”.


La propuesta de la Delegación del Reino Unido está más desarrollada y diferencia los deberes exigibles en el periodo de una inminente insolvencia o “zona gris”, y los supuestos más frecuentes de conductas indebidas de administradores y directivos en el marco de la insolvencia. Propone, en concreto, en relación con este punto:


“12. Sugerimos que, al elaborar las directrices, el Grupo de Trabajo V empiece tal vez por tratar las siguientes cuestiones:

a) El comercio fraudulento: situación que se da cuando un director o ejecutivo ha obrado de mala fe o temerariamente en la gestión de una empresa que ha pasado a ser insolvente, prosiguiendo los negocios con el objetivo de defraudar a los acreedores o con un fin fraudulento;

b) Las operaciones para defraudar a los acreedores, es decir, las realizadas por un director o ejecutivo de una empresa que ha motivado fraudulentamente la transferencia o enajenación de bienes de la empresa;

c) El comercio ilícito, es decir, la situación en que un director o ejecutivo debiera haber sabido que la insolvencia era ineludible y no ha adoptado medidas razonables para reducir al mínimo las pérdidas ocasionables a los acreedores;

d) Incumplimiento de deber/dejación con perjuicio: situación en que un director o ejecutivo ha malversado o ha retenido dinero o bienes de la empresa o en que, a raíz de una dejación o violación de un deber, fiduciario o de otra índole, ha causado la asignación incorrecta de bienes o pérdidas a la empresa;

e) Conducta indebida con el dinero o los bienes de la empresa: situación en que un director o ejecutivo ha ocasionado o permitido una preferencia o una operación infravalorada en detrimento de los acreedores;

f) El incumplimiento de las obligaciones legislativas de un director o ejecutivo;

g) La conducta indebida con los expedientes de la empresa: la falsificación o el hecho de no haber preservado o entregado expedientes de la empresa;

h) El impago de impuestos.

13. Además, entre las cuestiones relacionadas con la conducta posterior a la insolvencia cabría incluir también:

i) La reutilización del nombre de la empresa: situación en que un director o ejecutivo de una empresa insolvente reutiliza el nombre de la empresa sin la debida autorización o exoneración;

j) El hecho de que un director o ejecutivo actúe cuando lo tenga prohibido”.


Ambas propuestas se encuentran recogidas en los documentos A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.3 y A/CN.9/WG.V/WP.93/Add.4, respectivamente, ambos de fecha 13 de abril de 2010 y pueden consultarse junto con los demás trabajos y documentos en la página web de CNUDMI, destinada al Grupo.

Madrid, 10 de junio de 2010