La verificación por el auditor de la separación de patrimonios en los servicios de inversión

Dentro de la actividad de las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) la realidad ha acreditado cómo en muchas ocasiones se han producido situaciones irregulares y deficientes a partir de la indebida utilización de los patrimonios confiados por los clientes. La utilización indebida venía dada por la frecuente confusión (por no establecer mecanismos y registros adecuados), entre el patrimonio propio de la entidad y los confiados por los clientes, que la primera utilizaba sin autorización, en ocasiones, para operaciones realizadas por su propia cuenta.

La reforma operada en la Ley del Mercado de Valores (LMV) por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, a raíz de la incorporación de la Directiva de Servicios de Inversión provocó que se impusieran legalmente requisitos de organización, encaminados a impedir esas malas prácticas y a la protección de los instrumentos financieros y fondos confiados por los clientes. Tal es la finalidad, en concreto, establecida en el art. 70 ter, apartados 1, f) y 2, c) de la LMV, que impone determinados requisitos de organización interna a toda ESI. El primero de esos preceptos exigía una separación efectiva entre los valores e instrumentos financieros de la entidad y los de sus clientes. El segundo imponía la llevanza de registros que permitieran en todo momento comprobar esa separación e identificar los fondos correspondientes a cada cliente.

Estas medidas venían reclamadas por la experiencia registrada en la insolvencia de algunas sociedades o agencias de valores que, habiendo desembocado en situaciones de insolvencia, provocaban reclamaciones masivas de los clientes y de su patrimonio que resultaban difícilmente atendibles ante la dificultad de deslindar lo que constituía el patrimonio propio de la entidad concursada (quebrada o en suspensión de pagos) y los de cada uno de los reclamantes.

El art. 70 ter 1, f) LMV indica que toda ESI deberá:

“f) Adoptar las medidas adecuadas para proteger los instrumentos financieros que les confían sus clientes y evitar su utilización indebida. En particular, no podrán utilizar por cuenta propia los instrumentos financieros de los clientes, salvo cuando éstos manifiesten su consentimiento expreso. Asimismo, deberán mantener una separación efectiva entre los valores e instrumentos financieros de
la empresa y los de cada cliente. Los registros internos de la entidad deberán permitir conocer, en todo momento y sin demora, y especialmente en caso de insolvencia de la empresa, la posición de valores y operaciones en curso de cada cliente.

Iniciado el procedimiento concursal de una entidad depositaria de valores, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sin perjuicio de las competencias del Banco de España, podrá disponer de forma inmediata el traslado a otra entidad habilitada para desarrollar esta actividad, de los valores depositados por cuenta de sus clientes, incluso si tales activos se encuentran depositados en terceras entidades a nombre de la entidad que preste el servicio de depósito. A estos efectos, tanto el juez competente como los órganos del procedimiento concursal facilitarán el acceso de la entidad a la que vayan a traspasarle los valores a la documentación y registros contables e informáticos necesarios para hacer efectivo el traspaso. La existencia del procedimiento concursal no impedirá que se haga llegar al cliente titular de los valores el efectivo procedente del ejercicio de sus derechos económicos o de su venta”.

Por su parte, el apartado 2, c) del mismo precepto dispone:

“c) Adoptar las medidas adecuadas, en relación con los fondos que les confían sus clientes, para proteger sus derechos y evitar una utilización indebida de aquéllos. Las entidades no podrán utilizar por cuenta propia fondos de sus clientes, salvo en los supuestos excepcionales que puedan establecerse reglamentariamente y siempre con consentimiento expreso del cliente. Los registros internos de la entidad deberán permitir conocer, en todo momento y sin demora, y especialmente en caso de insolvencia de la empresa, la posición de fondos de cada cliente”.

Al desarrollarse el nuevo régimen legal, en el art. 43 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las ESIs y demás entidades que prestan servicios de inversión se contempló una intervención específica de los auditores externos de cada empresa o entidad en esta materia, exigiendo que elaboraran un Informe anual sobre la adecuación de las medidas adoptadas para cumplir con las medidas establecidas en los preceptos transcritos. Ese Informe debía ser objeto de remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en todo caso, y cuando se refiriera a la actividad de entidades de crédito, una copia del mismo debería enviarse al Banco de España. Este precepto reglamentario encomendaba a la CNMV la fijación del contenido del citado Informe y la forma y plazo de su remisión.

Completando la labor normativa en esta cuestión, la CNMV publicó a finales del año 2009 una Circular regulatoria del Informe anual del auditor sobre Protección de Activos de Clientes. La Circular 5/2009, de 25 de noviembre, llevó a cabo esa regulación que da lugar a una relevante intervención del auditor en la verificación de aspectos de organización que deben permitir superar en futuras crisis los inconvenientes sufridos por los usuarios de servicios de inversión a partir de algo tan elemental como la imposible determinación de donde se encontraba su patrimonio. La CNMV lleva a cabo una definición de este informe como un documento con un alcance específico, que atiende a criterios de proporcionalidad y que es independiente del Informe en el que se concreta la verificación general de las cuentas anuales de la entidad. En el Informe sobre protección de activos se exige una opinión expresa sobre los procedimientos y sistemas de control, revistiendo así al citado informe de un singular valor frente a terceros.

No debe desconocerse la dificultad que elaborar este Informe puede plantear en relación con determinadas y habituales hipótesis contractuales. Siguiendo el propio Preámbulo de la Circular, ha de llamarse la atención sobre el poder de gestión discrecional e individualizado que legítimamente puede llevar a cabo una entidad sobre la cartera del cliente por contar con un expreso mandato que le otorga un poder de disposición patrimonial. Pues bien, incluso ante estas hipótesis, ofrece la Circular una cobertura a la actuación del auditor. Terminaremos indicando que la presentación ante la CNMV debe hacerse en los cinco primeros meses del ejercicio mediante transmisión telemática.

Por ello, durante este primer semestre se producirá la primera presentación de estos Informes, llamados a tutelar los intereses de los clientes en los servicios de inversión, mediante la efectividad de la separación de patrimonios.

Madrid, 29 de abril de 2010