La semana pasada se celebró en nuestra Facultad una Mesa Redonda organizada por el Departamento de Derecho mercantil sobre “La crisis financiera y la respuesta española”. Tuve la suerte de participar en ella con una intervención relativa a la influencia que la crisis financiera estaba teniendo sobre el Derecho de las sociedades cotizadas. Me permití formular un pronóstico escasamente meritorio, acerca de que la crisis financiera en la que estamos instalados desde hace meses va a suponer una nueva revisión de algunos de los principios sobre los que se apoya, en el ordenamiento español, la organización de las grandes compañías, incluídos los bancos. Digo que mi profecía no resultaba de especial valor porque se inspiraba en lo que estaba anunciándose de una manera más o menos explícita en aquellos Estados en los que la crisis corporativa se ha puesto de manifiesto con mayor intensidad y, además, porque una mirada a la historia reciente acredita que la reforma legislativa es una de las consecuencias más previsibles –lo que no quiere decir que justificadas- de las precedentes crisis empresariales. Si éstas, siendo de mucha menor intensidad, acabaron traduciéndose en cambios plasmados en el Boletín Oficial del Estado, que suceda lo propio en el momento actual es inevitable. Cuestión diversa es la forma en que tales reformas se lleva a efecto y su coherencia con las normas afectadas, así como la pertinencia de aquellas reformas que implican una simple transposición de iniciativas foráneas, olvidando a veces que la situación de partida en el mercado español es sustancialmente distinta –por mejor- de la que imperaba en el lugar de origen de esa reforma.
Sin perjuicio de lo dicho, a nadie debe sorprender el reciente anuncio oficioso de la Securities Exchange Commission -que cuenta desde hace escasas semanas con una nueva Presidente- acerca de su intención de iniciar una revisión prelegislativa del papel que han jugado en la reciente crisis los Consejos de Administración de los bancos y sociedades cotizadas estadounidenses. La información publicada en The Washington Post lleva a adivinar que ésta va a ser una de las actuaciones preferentes de la SEC. Lo será, en mi opinión, porque arranca de un manifiesto fracaso de muchos órganos de administración.
También fui afortunado al dirigir la tesis a un buen amigo que, tras una exitosa carrera profesional en el sector financiero, decidió volver a la Universidad para profundizar en el estudio de algunos aspectos del funcionamiento de las sociedades cotizadas y del acierto de la legislación adoptada con respecto a su organización. La tesis mereció la máxima calificación. Durante su elaboración y después, hemos seguido encontrándonos y comentando los mismos temas. Mi amigo me apuntaba hace pocas semanas que eran varias las informaciones que leía y que corroboraban su tesis relativa al deficiente funcionamiento del Consejo de Administración. Esgrimía como hecho insólito que una sola operación terminara obligando a contabilizar pérdidas de muchos miles de millones de euros. Pérdidas que, en alguna ocasión, suponían que una sola operación arrasara todos los recursos propios de una entidad.
La SEC parece compartir la opinión de mi amigo, al igual que sucede con cualquiera de nosotros que intente una aproximación objetiva a los datos. Puede considerarse con fundamento que muchos Consejos no han sabido evaluar los riesgos, no han sabido establecer con firmeza y claridad suficientes cuestiones tan esenciales como la estrategia de la entidad y la mejor defensa del interés social y, por supuesto, han tolerado una política de incentivos o retribuciones que resultaba escasamente compatible con la prudente gestión que el Consejo debe asegurar. Nuestro Código Unificado enuncia “la política de control y gestión de riesgos” como una de las políticas que debe aprobar el Consejo [v. Recomendación 8, a) (vii)].
Ya he tenido ocasión de hacer alguna referencia al problema en este blog: permitir a los ejecutivos basar la mayor parte de su retribución en los resultados generados a corto plazo –que antes que una efectiva ganancia patrimonial, expresaban con frecuencia simples operaciones contables de creación de valor- ha sido una de las vías más nítidas hacia el desastre actual. No se ha dado un problema de procedimiento. En todas las entidades la política retributiva pasaba por comités y comisiones encargados de perfilarla. Se ha dado un error de definición y dirección.
Los Consejos son, en España y en Estados Unidos, los titulares del poder absoluto con respecto a la dirección de la actividad y de la gestión. Sin embargo, esos órganos colegiados han abandonado esa responsabilidad y actuado con una excesiva tolerancia hacia los ejecutivos. Por ello no extraña que se cuestione la configuración de algunos Consejos de entidades americanas hoy quebradas o en dificultades. En ellos se sentaban personas de amplia reputación y experiencia, que compatibilizaban su asiento en ese Consejo con obligaciones en otras entidades, que llevan ahora a plantear si puede cumplirse el deber de diligencia ante ese exceso de ocupaciones. La SEC va a tener una amplia tarea a la hora de reorientar esas prácticas.
Mientras tanto, los accionistas también ocupan la atención del legislador americano. El reciente programa de estímulo económico va a profundizar la reforma de las normas en materia de retribución de ejecutivos, puesto que va a adoptar el obligado voto de la junta general para la adopción de las retribuciones que en cada ejercicio pueden percibir los administradores. Es cierto que se tratará de un voto consultivo pero, al fin y al cabo, supone reconocer a los accionistas un derecho a intervenir en un ámbito que tradicionalmente estaba en manos del Consejo.
Por su parte, la Unión Europea parece que se va a decantar por adoptar normas imperativas que limiten la retribución variable de los ejecutivos. Aún es pronto para conocer el resultado final de esa medida, pero lo que puede señalarse es que parece que no se trata sólo de limitar con carácter general los pagos a los managers de entidades que reciben fondos públicos (el “café para todos” al que me refería en una entrada anterior), sino de impedir que ciertas formas de retribuir a los administradores terminen teniendo efectos fatales para la propia entidad. Habrá que prestar especial atención a la próxima cumbre del G-20 a celebrar en Londres a comienzos de abril de 2009, en cuya agenda ya se ha incluido ese punto.
Madrid, 24 de febrero de 2009
El blog de Juan Sánchez-Calero Guilarte
