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jueves, 31 de diciembre de 2009

Informe CNMV: Gobierno Corporativo 2008

Siguiendo su práctica de los últimos cinco años, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) publicó ayer el Informe que sirve para evaluar el sistema español de gobierno de las sociedades cotizadas durante el ejercicio 2008. Este Informe se basa en los Informes Anuales de Gobierno Corporativo que cada una de estas sociedades y de las entidades emisoras de valores deben elaborar y presentar conforme a la legislación vigente.


El Informe de la CNMV es un instrumento muy útil a la hora de disponer de una visión generalizada de la realidad del gobierno de nuestras grandes empresas. En las páginas iniciales se hace una evaluación de las prácticas analizadas, que comienza por destacar una mejoría en el grado de seguimiento de las Recomendaciones del Código Unificado de Buen Gobierno (en adelante, CUBG). Me limitaré a citar algunas informaciones:

- Autocartera: la autocartera agregada ha pasado el 0,8% al 1,4% (p. 8).
- Tamaño del Consejo: la media es de 10,4 consejeros, si bien del 14,5 en el IBEX (p. 8).
- Presidente y primer ejecutivo: se da en 57,3% de las sociedades, advirtiéndose una tendencia creciente en 9,3 puntos (p. 8).
- Consejeros independientes: su proporción sigue siendo inferior al mínimo porcentaje de 1/3 que recomienda el CUBG, aunque aumenta el número de consejeros independientes (p. 9).
- Definición como consejero independiente: sobre 309 consejeros, algunas situaciones cuestionables afectaban a 25 consejeros (p. 11).
- Retribuciones: la retribución media de los consejeros se sitúa en 2,8 millones de euros, un 5,1% más que en 2007. La retribución de los consejeros ejecutivos ha aumentado un 8,8%, mientras que la de los externos en 1,9% (p. 10).
- Información sobre retribución: se apuntan algunos aspectos en donde la información debe mejorar (p. 13).
- Asistencia a la junta general: un 74,3% frente al 74,9% en 2007 (p. 11).
- Límites de derecho de voto y asistencia: se mantiene la tendencia decreciente (p. 11).
- Reglamento de la junta: se destacan como novedades la votación separada de asuntos y el fraccionamiento del voto para intermediarios financieros (p. 11).
- Control de riesgos: la CNMV ha solicitado en el 37,4% de los escritos remitidos a sociedades cotizadas una información o aclaración sobre el sistema de control de riesgos y sobre los riesgos materializados durante el periodo (p. 14).


Supongo que lo noticiable del Informe, que puede descargarse íntegro desde
www.cnmv.es es lo que critica, antes que lo que valora positivamente, pero no quiero dejar de reseñar los titulares críticos que publican al respecto los diarios Expansión ("Los consejos de las empresas pierden independencia y ganan un 5% más") y Cinco Días ("La CNMV ve menos transparencia en los sueldos del consejo").

Madrid, 31 de diciembre de 2009



miércoles, 30 de diciembre de 2009

La retribución como condicionante de la política empresarial

Cualquier lector de información comprobará que persisten las noticias en materia de retribución y de la regulación aprobada o proyectada sobre la misma. Dentro de ese caudal informativo algunas informaciones ponen de manifiesto la importancia que en la gestión de las grandes empresas cobra esa política en materia de retribución.


La situación que vivimos refleja cómo sobre una materia en la que ha primado una notable libertad, las decisiones trascendentes se ven condicionadas por las intervenciones regulatorias. Con anterioridad a la crisis existía una posición tendente a reconocer que integraba uno de los aspectos fundamentales de la misión del Consejo de Administración la determinación de la política y estrategia general sobre “retribuciones y evaluación del desempeño de los altos directivos” y las decisiones sobre la retribución de los consejeros, tal y como señala la Recomendación 8 del Código Unificado de Buen Gobierno. En esa labor, los órganos de administración se ven ahora condicionados por límites legales.

Las intervenciones normativas que resultan más significativas son, en primer lugar, las que limitan la cuantía de la retribución de los consejeros y directivos de empresas rescatadas con fondos públicos. En segundo término nos encontramos con intervenciones de naturaleza fiscal claramente orientadas a sancionar las retribuciones variables ampliamente extendidas en el sistema financiero. En Estados Unidos son constantes las manifestaciones de lo primero, mientras que el Reino Unido ha tomado la iniciativa en el segundo aspecto.

Pues bien, las reacciones de las últimas semanas señalan una evidente resistencia de las empresas a aceptar que su política retributiva se vea condicionada por factores normativos. Así, son repetidas las noticias recientes sobre las generalizadas devoluciones por empresas e instituciones financieras norteamericanas de los fondos públicos recibidos, subrayándose que esa completa devolución tenía en la recuperación de la política retributiva uno de sus objetivos más evidentes. A modo de ejemplo, veamos el caso de Citibank y la noticia que incluía el
blog Deal Journal de The Wall Street Journal . Algunas opiniones dudan de la conveniencia de aceptar esas devoluciones en empresas que todavía pueden ver comprometida su estabilidad patrimonial.

Por otro lado, la decisión británica ha dado lugar a cada vez más abiertas advertencias por parte de las instituciones financieras sobre el riesgo que corre Londres como plaza financiera si se mantiene una legislación que castiga las retribuciones variables. El último anuncio es el que publica hoy Expansión:
JP Morgan podría paralizar la construcción de su sede en Londres.

Madrid, 30 de diciembre de 2009



lunes, 28 de diciembre de 2009

Las modificaciones estructurales de entidades de crédito y la LME

Merece una cierta atención la reciente modificación de la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (LME), producida a partir de una enmienda del Grupo Parlamentario Socialista durante la tramitación ante el Senado del Proyecto de Ley de medidas urgentes para el mantenimiento del empleo y la protección de las personas desempleadas, que ha tenido lugar a lo largo de diciembre de 2009. Como se ve, la relación entre la norma que se modifica y la que se utiliza como cauce para proponer esa modificación es inexistente. Estamos ante un nuevo ejemplo de una forma de legislar que sólo se explica a partir de razones de urgencia o de oportunidad.


¿De qué trataba la enmienda? De una adición a la LME. ¿Consecuencia de un olvido? No. Más bien de una situación sobrevenida, que explica la justificación de la enmienda:
“La presente modificación tiene por finalidad dotar de la necesaria seguridad jurídica a determinadas operaciones de modificación estructural que pueden darse en la vida de las entidades de crédito y que vienen siendo habituales desde hace tiempo como consecuencia del dinamismo del entorno propio de estos operadores económicos y, especialmente, desde que se iniciase, hace más de un año, la crisis financiera internacional. La Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles regula dichas operaciones y, por razones de coherencia y seguridad jurídica se hace conveniente sujetar expresamente a esta ley todas las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos en que intervengan entidades de crédito, sin merma de los derechos de accionistas y acreedores y de las salvedades que, en su caso, deriven de la particular forma jurídica de dichas entidades”.

En la defensa de la enmienda en la Comisión de Trabajo e Inmigración del Senado Comisión de Trabajo e Inmigración, se señaló que se introdujo atendiendo una petición del Ministerio de Economía y Hacienda. Algunas noticias vinculaban esa modificación sorpresiva con la intención de aportar un régimen legal más preciso a operaciones de integración en curso que afectaban a determinadas cajas de ahorros, si bien la operación implicaba recurrir a algún banco filial de las cajas implicadas.

El resultado de la enmienda aprobada es un cambio del ámbito subjetivo de la LME. Establece su artículo 2:
“La presente Ley es aplicable a todas las sociedades que tengan la consideración de mercantiles, bien por la naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.
Las modificaciones estructurales de las sociedades cooperativas, así como el traslado internacional de su domicilio social, se regirán por su específico régimen legal”.
La nueva disposición adicional tercera que motiva esta entrada se titula “Régimen aplicable a las operaciones de fusión, escisión y cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito” y establece:
“1. Las operaciones de fusión entre entidades de crédito de la misma naturaleza, así como las de escisión y cesión global de activos y pasivos entre entidades de crédito de idéntica o distinta naturaleza se regirán por las normas establecidas para dichas operaciones en la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en la legislación específica aplicable a estas entidades.

2. Cuando la operación consista en el traspaso por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica, a otra entidad de crédito de igual o distinta naturaleza a cambio de una contraprestación que no consista en acciones, participaciones o cuotas de la entidad cesionaria, resultará de aplicación a la misma el régimen de la cesión global de activos y pasivos previsto en los artículos 85 a 91 de la presente ley, sin perjuicio de lo previsto en su legislación específica”.

Si los bancos son sociedades mercantiles, dada su obligada condición de sociedades anónimas (art. 2.1 del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio) y a las cooperativas de crédito les es aplicable su específico régimen legal, parece que son las cajas de ahorros las principales destinatarias de la modificación comentada.

Madrid, 28 de diciembre de 2009





Los efectos mercantiles de la Ley Ómnibus

La actividad parlamentaria de fin de año se traduce no sólo en la aprobación de las normas presupuestarias que atraen tanta atención informativa, sino en la correspondiente de algunas Leyes con importancia económica. Una de ellas es la conocida como Ley Ómnibus, que las reivindicaciones de los taxistas contra su art. 21 han puesto de actualidad en fechas recientes.


La Ley Ómnibus es la Ley 22/2009 de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación para la Ley al libre acceso a las actividades de servicios y sus ejercicio. Esta Ley es consecuencia de la cercana aprobación de la Ley 17/2009 Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. La Ley 25/2009 señala en su preámbulo que tiene un doble objetivo: adaptar la normativa estatal de rango legal a lo dispuesto en la Ley 17/2009 y extender los principios de buena regulación a sectores que, en principio, no entraban en el ámbito objetivo contemplado por la Directiva 2006/123/CE de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, cuya transposición al ordenamiento español se produjo por medio de la repetida Ley de 17/2009.

La Ley 25/2009 es, por lo tanto, un catálogo amplísimo de modificaciones legales. Algunas afectan a disposiciones con relevancia mercantil. Así sucede con el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, con la Ley de Patentes o, en mayor medida, con los servicios de transporte, por medio de la modificación de las Leyes que regulan las distintas actividades (navegación aérea y marítima, transporte terrestre, ferroviario, etc.).

Madrid, 28 de diciembre de 2009



miércoles, 23 de diciembre de 2009

La supervisión de las cuentas anuales 2008 por la CNMV

La Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó a través de su web el pasado día 21 de diciembre de 2009 su Informe sobre la supervisión de las cuentas anuales por la CNMV referido al ejercicio 2008. Las cuentas de las sociedades emisoras de valores y los correspondientes informes de auditoría constituyen uno de los ejemplos incuestionables de información relevante, sobre cuya adecuada elaboración y supervisión descansa la confianza de los inversores en cuanto a su contenido.



La contabilidad y la auditoría de las sociedades cotizadas han merecido una persistente atención informativa y normativa en los últimos años, a partir de algunos casos notorios en los que se produjo un evidente fracaso informativo por las sociedades, junto a graves errores de verificación contable y supervisión.

El Informe de la CNMV es interesante porque ofrece de manera ordenada aspectos sustantivos de las cuentas anuales y de su auditoría. Su publicación es también, como explica su Introducción (página 7), un acertado ejercicio de transparencia por parte de la propia CNMV:


“El informe de auditoría, junto con las cuentas anuales y el informe de gestión, tienen la consideración de información pública regulada. Tras su recepción formal, la CNMV publica dichos documentos en el registro oficial previsto en el artículo 92 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). En este registro también se incorporan las informaciones adicionales que los emisores envían en respuesta a los requerimientos de la CNMV sobre dichas cuentas. Esta documentación se puede consultar en la Web de la CNMV.



En aras de aumentar la transparencia de las labores de supervisión realizadas por la CNMV, se han incluido sus principales actuaciones realizadas, en cumplimiento de sus atribuciones, sin identificar a las entidades emisoras afectadas. Además, con la finalidad de mejorar la calidad de la información financiera de los próximos ejercicios, se han relacionado alguno es aspectos que deberían ser considerados emisores cuando elaboren sus informes financieros”.



Madrid, 23 de diciembre de 2009

lunes, 21 de diciembre de 2009

La SEC aprueba nuevos deberes informativos

Mi anterior entrada relativa a los cambios que la Comisión Nacional del Mercado de Valores propone en el Código Unificado de Buen Gobierno hace referencia a la nueva oleada de cambios en materia de gobierno corporativo consecuencia de la crisis financiera. También en fecha reciente, la Securities and Exchange Commission (SEC) ha aprobado una nueva reglamentación que modifica el alcance de algunos deberes informativos de las sociedades cotizadas norteamericanas. Es obvio que esos cambios afectan a la retribución de los empleados y directivos, además de otros aspectos del buen gobierno que deben favorecer un mejor funcionamiento del consejo de administración. Es un documento amplio, del que me limitaré a reseñar algunos puntos relevantes.


En cuanto a la retribución, los cambios apuntan a la explicación de las políticas adoptadas por una sociedad, tomando en especial consideración los riesgos que la misma puede conllevar o acarrear. Se produce también una revisión con respecto a la retribución por medio de acciones o de opciones sobre acciones.

Otras informaciones que son objeto de una revisión reglamentaria, se concentran en el papel de los consejeros, requiriendo un mayor detalle en su calificación profesional y en el papel que se les encomienda en la organización del Consejo. Llama la atención la exigencia de información de la “estructura de liderazgo del Consejo”, esto es, si una misma persona es al mismo tiempo el primer ejecutivo (CEO) y el Presidente del Consejo y, de producirse esa coincidencia, si existe un consejero independiente con funciones delimitadas a la hora de actuar como contrapoder del Presidente. Esta estructura está estrechamente conectada con la capacidad del Consejo a la hora de supervisar los riesgos que conlleva la actividad de la sociedad.

Se trata de unas reglas que con toda probabilidad van a influir en las que se adopten en otros ordenamientos. La nueva reglamentación entrará en vigor el 28 de febrero de 2010.

Madrid, 21 de diciembre de 2009


Abierta la consulta pública sobre los cambios del Código Unificado

La Comisión Nacional del Mercado de Valores publicó el pasado 17 de diciembre de 2009 su Propuesta de Actualización del Código Unificado de Buen Gobierno que persigue la adaptación a algunos cambios incluidos en la Recomendación 3177/2009/CE del pasado mes de abril, a la que ya me referí en una anterior entrada, así como a medidas previstas en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. Las innovaciones se concentran en el régimen de retribución de consejeros y directivos, que tanta atención ha merecido a lo largo del año que termina.


El documento de la CNMV presenta las propuestas de modificación de las Recomendaciones 36, 39, 40, 54 y 57, e invita a quienes lo deseen a remitir comentarios por escrito antes del próximo 17 de febrero de 2010.

Madrid, 21 de diciembre de 2009



jueves, 17 de diciembre de 2009

Un libro sobre la Junta General de las sociedades de capital

En una anterior entrada informé de la celebración el pasado 20 de abril de 2009 de la Jornada que bajo el título “Reflexiones sobre la Junta General de las sociedades de capital”, organizaron el Colegio Notarial de Madrid y nuestro Departamento.


Esta iniciativa se ha visto completada con la publicación del libro editado por la Academia Matritense del Notariado titulado La Junta General de las sociedades de capital. Cuestiones generales (Coords. Rodríguez Artigas/Farrando Miguel/González Castilla/Tena Arregui), Madrid 2009, 461 pp.

Madrid, 17 de noviembre de 2009


lunes, 14 de diciembre de 2009

La continuada reforma de la Ley Concursal

La Ley Concursal (LC) ha entrado en una fase de reforma permanente, puesto que se solapan las distintas iniciativas orientadas a su revisión.


Concitó una gran atención la reforma introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, adoptada bajo la invocación de una urgencia en la búsqueda de soluciones. A la publicación del citado Real Decreto-Ley siguió el anuncio de la creación de una Sección en el seno de la Comisión General de Codificación que debiera abordar una reforma de mayor alcance. Recientemente se anunciaba que los trabajos de esta Sección se harían públicos a mediados del año 2010. Entre tanto, la LC se verá afectada por la revisión que de un total de nada menos que 49 de sus preceptos ha llevado a cabo el artículo décimo séptimo de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial. Esta modificación responde principalmente a una actualización procesal del régimen concursal, pero incluye algunas innovaciones de tipo sustantivo.

Los cambios no entrarán en vigor hasta los seis meses de la publicación de la Ley 13/2009.

Madrid, 14 de diciembre de 2009



viernes, 11 de diciembre de 2009

Moot Madrid II

Los debates o moots han alcanzado un gran desarrollo en el mundo de la educación legal anglosajona. Las principales Universidades americanas o británicas tienen consolidadas competiciones que sirven para que sus estudiantes desarrollen sus habilidades y conocimientos en algo tan relevante para la formación jurídica como el debate. Sirva de ejemplo la Ames Moot Court Competition que organiza la Harvard Law School. Las rondas finales de su última edición tuvieron lugar el pasado mes de noviembre de 2009, bajo la presidencia de reputados magistrados.


A partir de ahí, este tipo de convocatorias se ha desarrollado hacia ámbitos específicos. En materia de Derecho europeo, puede consultarse la web de The European Law Moot. En relación con el arbitraje, la The Annual Willem C.Vis International Arbitration Moot, que se celebra en Viena.

En relación con lo último, el año pasado Universia y la Universidad Carlos III impulsaron
Moot Madrid, cuya segunda edición se acaba de poner en marcha.

Es recomendable y deseable que alumnos de nuestra Facultad se animen a participar.

Madrid, 11 de diciembre de 2009



Del dicho al hecho en materia de retribución

Vuelve la cuestión de la retribución de los ejecutivos a la actualidad. Lo hace por medio del anuncio del Gobierno británico de su intención de introducir un régimen fiscal oneroso para los bonus que se puedan abonar a los ejecutivos de las entidades de crédito. La medida ha tenido un notable impacto, como refleja la crónica de ayer de The Wall Street Journal que subraya de manera acertada cómo los anuncios y declaraciones grandilocuentes están dejando paso a medidas concretas de intervención directa en este asunto:
“Authorities on both sides of the Atlantic are moving to enact tough curbs on pay, in an indication that governments are taking increasingly aggressive steps to rein in compensation after the financial crisis.

In the U.S., the Treasury Department's pay czar, Kenneth Feinberg, is poised to enact tougher-than-expected rules for employees at companies that received large amounts of government assistance. The U.K. on Wednesday slapped banks with a 50% tax on portions of bonuses they pay to individuals, in perhaps the most aggressive move yet by a government”.

En el caso estadounidense, en las últimas semanas son constantes los anuncios sobre las intenciones de algunas de las grandes empresas que recibieron ayudas públicas de proceder a su devolución, que una opinión generalizada vincula co el interés por eludir las restricciones retributivas impuestas por el Departamento del Tesoro. Por lo que se refiere a la novedad fiscal británica, la crónica la explicaba en los siguientes términos:
“The tax, which would remain in effect until April 5, 2010, also reignited sharp debate over London's future as a financial center and heightened tension between the government and members of the banking community here, who said the move would put them at a competitive disadvantage.
The U.K. bonus tax will be paid by banks on discretionary individual bonuses that exceed £25,000 ($41,000). For instance, if a bank pays an individual a bonus of £30,000, it would pay a 50% tax on the £5,000 portion over the threshold. The individual's income tax wouldn't be affected. The new tax applies only to discretionary bonuses. Banks will avoid the charge for payments to any banker whose bonus is guaranteed by contract”.
Estamos ante el problema retributivo propio del sector financiero, que más allá del problema de los consejeros, lo que planteó fue el hecho preocupante de que ciertas formas de retribución impulsadas desde los bancos de negocios revelaron, más allá de la desmesura de las cantidades percibidas, la existencia de un factor de riesgo vinculado en el desarrollo de políticas de negocio vinculadas a la obtención de resultados a corto plazo, que eran el presupuesto imprescindible de aquellas retribuciones. En el Financial Times se publicaba hace unos días un artículo de Bebchuk, Cohen y Spamann (Universidad de Harvard), bajo el elocuente título "Bankers had cashed in before the music stopped", que sintetizaba un amplio estudio de los autores sobre la retribución de los ejecutivos en los desaparecidos Bear Stearns y Lehman.

Estas y otras experiencias negativas darán lugar a medidas adicionales cuya efectividad pasa por su adopción internacional. Sobre la marcha de los trabajos, recomiendo la lectura del la intervención del
Gobernador del Banco de España en la clausura de las XXXI Jornadas de la Abogacía del Estado, dedicadas a “La Regulación de los Mercados II: la Ordenación Bancaria”, que tuvieron lugar el pasado mes de noviembre de 2009.

Madrid, 11 de diciembre de 2009




Riesgo, recompensa y responsabilidad en el sistema financiero

Más allá del impacto que ha tenido el anuncio del nuevo régimen fiscal para los bonus en el sector financiero, debo reseñar la publicación en el mismo día de un interesante documento elaborado por el Departamento del Tesoro británico, con un sugerente título "Risk, reward and responsibility: the financial sector and society".



El documento explica su función cara a las iniciativas internacionales en curso:
“The G20 has asked the International Monetary Fund (IMF) to prepare a report on the range of options that countries have adopted or are considering for the financial sector to make a fair and substantial contribution to the costs of government interventions to repair the banking system. This paper is intended to inform that review and to contribute to the wider international debate on these issues”.
Madrid, 11 de diciembre de 2009



jueves, 10 de diciembre de 2009

Crisis y nacionalismo económicos

Leí hace algunos días –y no he logrado recuperar el lugar- que el Presidente de la AEB planteaba la conveniencia de someter a subastas públicas abiertas las operaciones de reprivatización de las entidades financieras europeas que han pasado en estos años recientes a tener a los respectivos Estados como accionistas de rescate, con voluntad de transitoria permanencia. La petición, de confirmarse, resulta no sólo razonable, sino congruente con la efectividad del Mercado Interior. A pesar del fundamento empresarial y normativo de la propuesta, se adivina que va a tener poco éxito. ¡Es la política!



La crisis económica supone que las sociedades y las economías se sientan atacadas y que el nacionalismo (también el económico) se esgrima como reacción inmediata. Aunque tenga un alcance mayor al meramente empresarial, remito al lector al análisis que publicaba ayer Andrea Rizzi en El País sobre la relación entre nacionalismo y, entre otros factores, la incertidumbre económica. En el mismo diario, en febrero de este año se publicó una crónica que refería los enfrentamientos derivados de las ayudas a las empresas de automoción. Su título: “El nacionalismo económico reabre la división entre la vieja y la nueva UE”.

En los últimos dos años, los Gobiernos europeos afectados por las sucesivas caídas de sus bancos adoptaron medidas que resultaban cuestionables en algunos aspectos desde la perspectiva del ordenamiento europeo. Esas ayudas eran la lógica reacción de Gobiernos y Parlamentos ante la inquietud que para sus votantes deparaba el riesgo de insolvencia de sus entidades. El factor de oportunidad es especialmente valorado frente a amenazas sistémicas, ante las que el mantenimiento de la confianza en el conjunto del sistema crediticio resulta el principal elemento a considerar. Nada que objetar, por lo tanto, a que ante la incapacidad de los accionistas para recapitalizar una entidad, irrumpa el Estado correspondiente. El dinero de los contribuyentes se habrá utilizado para fines inequívocamente vinculados con los intereses generales.

Esas consideraciones mantienen su vigencia, incluso reforzada, cuando lo que se plantea es que el Estado venda sus acciones en esas entidades, de manera que se recupere de manera total o parcial la aportación de rescate. El problema que se plantea entonces es el de la identidad de los nuevos compradores. ¿Es razonable que las ayudas públicas hayan servido para que se beneficien del saneamiento los nuevos accionistas privados de control? La respuesta no es sencilla con carácter general, pero se simplifica si se contempla que ese nuevo accionista sea “extranjero” y, peor aún, otra entidad competidora. “Nunca”, dirán muchos.

Tienen que pasar algunos años hasta que resulte admisible para las opiniones públicas europeas y los Gobiernos que de ellas dependen que se acepte que la reordenación post crisis altere la nacionalidad del control de las grandes entidades que fallaron. Será un nuevo desafío para la construcción europea, en la que las barreras invisibles mantienen toda su vigencia.

Volvemos a una situación similar a la de hace un lustro, al hilo de las operaciones realizadas o proyectadas sobre las empresas energéticas europeas o de la aprobación de la frustrante Directiva de OPAs de 2004. Recuerdo que en un Seminario Harvard-Complutense dedicado a la armonización del Derecho de OPAs, Adolfo Domínguez comenzó su intervención evocando las declaraciones defensivas negando toda viabilidad a posibles ofertas sobre Danone anunciadas por competidoras estadounidenses: “Danone es para la cultura francesa tan relevante como la Catedral de Chartres”. A ello se añadía la consideración “estratégica” del yogur, vinculado con conceptos como la soberanía o los intereses nacionales franceses. Esa equiparación podía parecer una exageración, pero expresaba de manera genuina la
movilización francesa ante operaciones sobre empresas que se consideraban vinculadas con sus intereses nacionales. Las críticas no se hicieron esperar, en especial desde aquellos lugares en los que se ensalzaba como prioridad la efectividad del denominado mercado de control.

Habrá que recurrir al tópico del tiempo como juez implacable para explicar mi sorpresa cuando leí en la portada de la edición del fin de semana del
Financial Times (FTWeekend, 5-6 diciembre 2009, pp. 1, 10 y 22) las declaraciones del actual Ministro de Comercio británico (Business Secretary) Lord Mandelson (además, ex Comisario europeo), contra la posible OPA que la empresa americana Kraft proyecta sobre la británica Cadbury. Lord Mandelson subrayaba en tono amenazador la oposición a cualquier medida que pudiera perjudicar a esta última empresa, de ser adquirida por la potencial oferente. Lo que esto significa en la posición política del Gobierno británico lo subrayaba la propia noticia:
“His comments marked a government intervention almost unheard of in Britain in recent years, where ministers have steered clear of becoming involved in takeover bids unless there were serious competition concerns. The UK is likely to seek guarantees from Kraft on decision-making and employment at Cadbury, particularly at its historic Bournville site, if it buys the company. There are fears that Kraft could cut jobs at the Bournville site.

However, Lord Mandelson said that it was not his place to decide who owned Cadbury”
(p. 1).

Como cerraba la columna Lex, la opinión del Ministro “makes it no longer possible to mock French declarations that yoghurt was a strategic industry” (p. 22).

Asistimos a un nuevo episodio en el que se contrapone la legislación de OPAs y la sumisión de operaciones de concentración a la mera tutela de los intereses de los accionistas, frente a una consideración más amplia de los intereses que pudieran verse afectados. Esto último venía aflorando en distintos Estados europeos continentales, pero también en otros tan relevantes como el japonés [v. el interesante estudio de Hiroshi Oda “The Current State of Takeover Law in Japan”, The JBL nº 8 (2009), pp. 749-775]. Lo llamativo es que parezca contaminar al Gobierno británico.

Madrid, 10 de diciembre de 2009


jueves, 3 de diciembre de 2009

La anunciada reforma de las cajas de ahorros

Desde hace semanas son repetidas las referencias que se venían haciendo a un próximo cambio normativo que afectara a las cajas de ahorros españolas. A nadie habrá sorprendido ese anuncio, teniendo en cuenta la sucesión de noticias que vienen afectando la imagen global de esa categoría de entidades de crédito. En estos momentos creo que resulta tan obvio que algunas cajas tienen problemas de mayor o menor gravedad, como que otras, mantienen una plena estabilidad y rentabilidad. Incluso, algunas cajas podrán seguir esgrimiendo su condición de entidades competitivas y que sirven de referencia al resto de las entidades de crédito.



La situación que presentan unas y otras cajas tiene una directa relación con el marco normativo en que se mueven. Las que tienen problemas los padecen principalmente por haberse dejado constreñir por una legislación inadecuada. Por el contrario, las que gozan de una mejor posición son las que han eludido esos límites normativos y se han acogido a las propias ventajas que el ordenamiento ofrece. Esta idea precisa un mayor desarrollo, pero se explica sobre todo a partir de un factor territorial: obligar a ciertas cajas a ceñir su actuación a un determinado espacio geográfico termina pasando factura.




La legislación estatal en materia de cajas es muy deficiente. La necesidad de su reforma es compartida y por ello la previsibilidad de una iniciativa al respecto. La iniciación del proceso la ha anunciado en su comparecencia parlamentaria de ayer el
Presidente del Gobierno, cuya presentación transcribo:


“En tercer lugar, una revisión de nuestro sistema financiero, que ha resistido bien a la crisis financiera, pero que ahora está procediendo a ajustar su tamaño al de las perspectivas de negocio futuras. Este ajuste debe producirse lo antes posible para que la actividad crediticia favorezca la recuperación de la actividad. Por ello, durante el primer semestre de 2010 el Gobierno, en colaboración con el Banco de España, velará porque el FROB sirva de ayuda efectiva a su proceso de reestructuración y reforzamiento de sus recursos propios. Con posterioridad, el Gobierno promoverá, con el necesario consenso, cambios regulatorios que incluirán, en su caso, la reforma de la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros con el fin de reforzar su funcionamiento”.

Se señala como un contenido necesario de la futura reforma las disposiciones relativas al buen gobierno de las cajas, sobre lo que publicaba hace pocos días una entrada en el blog Abogares el Profesor Jesús Alfaro, bajo el título Teoría de las organizaciones y gobierno de las Cajas, a las que se suman otras opiniones expresadas a través de su interesante blog Derecho mercantil. También en El País se informa de la modificación consistente en la publicación del sueldo de los consejeros y altos directivos de las cajas. En cuanto a esto último, la novedad es relativa, sobre todo porque estamos ante una continuación de la tendencia legislativa que asimiló el gobierno de las cajas al de las sociedades cotizadas, sobre todo, en materia de información.

Cualquier reforma que se limite a modificar la Ley de Órganos Rectores de Cajas de Ahorros de 1985 será insuficiente. Desde hace decenios asistimos a la regulación de las cajas de ahorros bajo una primordial preocupación: quién y cómo las gobierna. No se ha querido entrar en la cuestión de fondo, que es la definición de su naturaleza jurídica y la dotación a las cajas de un régimen que las permita ser realmente competitivas en todos los aspectos del negocio bancario. La situación actual deriva de ese error. Es de esperar que asistamos a una real enmienda.

Madrid, 3 de diciembre de 2009

miércoles, 2 de diciembre de 2009

La insolvencia de los grupos y los trabajos de UNCITRAL

Dentro de la amplia variedad de materias que ocupan en los últimos años la labor de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), destaca por su complejidad e interés el reto que asumió su Grupo de Trabajo V, dedicado al régimen de la insolvencia, en el concreto asunto del tratamiento que merecían los grupos de empresas en situaciones de insolvencia. Los trabajos se remontan al año 2006. Los progresos que se han realizado desde entonces pueden consultarse en el Informe de la Comisión relativo a su 42º periodo de sesiones [29 de junio a 17 de julio 2009 (A/64/17, pp. 61-63)]. Éste y los demás documentos pueden consultarse en la web de UNCITRAL. También puede encontrase una referencia al inicio de los trabajos en el articulo publicado en Anuario de Derecho Concursal nº 6 (2005), pp. 339-349.



El Grupo ha seguido trabajando desde entonces y celebró un nuevo periodo de sesiones el pasado mes de noviembre. De entre la documentación preparada a esos efectos, me permito remitir a la interesante Nota de la Secretaría que acompañaba la Guía Legislativa al respecto. Los anteriores documentos elaborados en esta materia pueden consultarse en la web del citado Grupo de Trabajo V.

Se trata de un documento que expone de una manera ilustrativa algunos de los problemas fundamentales de la organización y funcionamiento de los grupos de sociedades, en especial cuando se ve afectado en alguno o en la mayoría de sus componentes por un procedimiento de insolvencia. Cuestiones sobre cómo extender las medidas de intervención patrimonial propias de un procedimiento concursal a los miembros solventes del grupo, la financiación posterior a la apertura del concurso, en donde de nuevo las sociedades solventes serán con toda probabilidad requeridas para auxiliar a aquéllas insolventes, las acciones de anulación (rescisorias) sobre contratos u operaciones intragrupo, la subordinación de los créditos o la decisiva consolidación patrimonial son, junto a otros muchos puntos abordados en ese trabajo.

La búsqueda de un adecuado tratamiento internacional de los grupos de sociedades es una labor evidentemente compleja. Su oportunidad se vio confirmada por situaciones acaecidas hace algunos años (Enron, Parmalat, etc.) que pusieron de manifiesto la dificultad de un correcto tratamiento de la insolvencia que afectaba a grandes grupos con presencia internacional. La crisis actual refuerza la necesidad de esa solución internacional.

Madrid, 2 de diciembre de 2009


martes, 1 de diciembre de 2009

Parlamento Europeo y banca minorista

A pesar de que en la publicación de las Resoluciones del Parlamento Europeo transcurre un tiempo extraordinario desde su adopción, creo oportuno hacer una referencia a la que el 5 de junio de 2008 adoptó en relación con la investigación de las Autoridades Comunitarias en el sector de la banca minorista. Se trata de una Resolución (DOUE de 26 de noviembre de 2009), que toma en cuenta las distintas investigaciones e iniciativas normativas adoptadas en el marco de la Unión Europea a lo largo de los últimos años. La mayoría de las propuestas parlamentarias mantienen su vigencia.



La Resolución del Parlamento Europeo expresa una especial preocupación porque la labor de la Comisión Europea prosiga una vez que se haya producido la incorporación a los ordenamientos estatales de las Directivas sobre la adecuación del capital, servicios de pago, crédito al consumo, así como la plena puesta en marcha del Sistema Europeo de Pagos (SEPA). Se trata, reconoce el Parlamento Europeo, de que las iniciativas que se adopten a esos efectos no desconozcan las particularidades de la contratación bancaria, tanto desde el punto de vista del factor de confianza que muchas veces condiciona la relaciones entre un cliente y una entidad y disuade al primero de entrar en contacto con otras, como que la competencia no termine suponiendo un riesgo desde el punto de vista de la gestión y estabilidad del sector, que la propia Resolución define como esencial y estratégico para la economía mundial.

La Resolución establece distintos bloques en los que se incluyen algunas sugerencias interesantes. En materia de movilidad de los consumidores, se pronuncia en contra de los costes que supone la cancelación de una cuenta para abrirla en otra entidad. Esa decisión no debiera de conllevar ningún perjuicio para el consumidor y la Resolución se manifiesta en contra de cualquier cláusula innecesaria que impida la movilidad de los consumidores.

En materia de información y transparencia el problema radica en la tensión entre un exceso de información y una información suficiente o de calidad a favor de los consumidores. A tal efecto, se recomienda la creación de una única norma en la UE para el suministro de información a los consumidores sobre el coste del producto financiero y las condiciones, de manera que se pueda llevar a cabo una comparación sencilla y transparente sobre la oferta que en el conjunto de la UE se da con respecto a productos similares.

La educación del consumidor en materia de banca minorista también se aborda solicitando que se pongan en marcha programas educativos que abarquen a todo tipo de grupos sociales pero también terminando con la posibilidad de que cada uno de los Estados miembros cree una institución que el propio Parlamento Europeo define como “manifestación independiente de defensores del ciudadano a escala nacional competente para los servicios financieros”. Hace tiempo se anunció en España la designación de una serie de defensores del cliente en los diversos sectores financieros, que no se ha llevado adelante.

En materia de los registros que permiten a las entidades de crédito conocer la evolución de los distintos créditos concedidos a sus clientes y la morosidad, se toma en consideración la defensa de los intereses de los consumidores a la hora de evitar que esa información pueda vulnerar los derechos de los propios consumidores referidos a su vida privada o en cuanto a los derechos de acceso y de rectificación.

La Resolución termina con un llamamiento a la cooperación entre las distintas categorías de entidades de crédito y una referencia a la evolución de los sistemas de pago. Es sabido que los Estados miembros han tenido que incorporar a sus ordenamientos la Directiva sobre los servicios de pago (en el caso español, por medio de la reciente
Ley de servicios de pago) y lo que plantea el Parlamento Europeo es la necesidad de que la Comisión siga examinando si la transposición de la Directiva citada implica efectos sobre el número de proveedores de los servicios de pagos y una mayor transparencia en las comisiones que se cobran en esos sistemas.

Madrid, 1 de diciembre de 2009


lunes, 30 de noviembre de 2009

“Publicado” el Informe Walker

La versión final del relevante Informe Walker que se anunció el pasado 26 de noviembre de 2009 ya puede consultarse.



Se trata de un documento muy interesante con respecto a algunos de los puntos centrales del debate post-crisis en materia de gobierno corporativo. Se proyecta desde la influyente perspectiva del sistema financiero británico, pero se enmarca en un proceso de armonización internacional de soluciones, cuya adopción va a tener en cuenta el Informe Walker y las medidas que para su ejecución se adoptarán en Gran Bretaña, de naturaleza normativa, auto regulatoria o de otro tipo.

Madrid, 30 de noviembre de 2009


Nueva Ley y nueva Revista para el Transporte

El Derecho de Transporte registra importantes novedades. La primera y más destacada es la promulgación de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte de mercancías, que se publicó en el Boletín Oficial del Estado del día siguiente.



Sobre la necesidad de una nueva normativa no cabía discusión si se recuerda que con anterioridad se mantenía la aplicación de una legislación desfasada: los artículos 349 a 379 del Código de Comercio (CCo.), que han sido derogados al igual que los arts. 951 y 952 CCo. La Ley se consagra de manera cuasi exclusiva a la modalidad de transporte que aparece en su rúbrica, si bien sus arts. 71 y ss., regulan el contrato de mudanza. Las disposiciones adicionales contienen referencias a otras modalidades de transporte (fluvial, de viajeros, postal, con bicicleta, etc.).

La novedad legislativa coincide con la puesta en marcha de una nueva Revista jurídica. Se trata de la expresión de la madurez de un sector de nuestro ordenamiento mercantil, que viene concitando renovados esfuerzos para su estudio, que alcanzaron especial eco con la celebración de recientes Congresos.

El próximo 3 de diciembre de 2009 tendrá lugar en el Ministerio de Fomento la presentación de la
Revista de Derecho del Transporte Terrestre, Marítimo, Aéreo y Multimodal, que tiene un cualificado Consejo de Edición (integrado por los Profesores Díaz Moreno, Recalde Castells, Martínez Sanz, Morillas Jarillo, Petit Lavall y Emparanza Sobejano). En dicho acto, el Profesor Justino Duque impartirá una conferencia sobre “Presente y futuro del Derecho del Transporte en España”.

La nueva Revista constituye una feliz iniciativa y amplía el abanico de publicaciones científicas y profesionales que reflejan la pujanza del Derecho mercantil español.

Madrid, 30 de noviembre de 2009

viernes, 27 de noviembre de 2009

Tiempos duros para la banca británica: presentada la versión final del Informe Walker

El pasado mes de julio ya recogí en una entrada [bajo el título “La retribución (de banqueros y administradores) y su atractivo”] la publicación de la versión inicial del Informe Walker sobre el buen gobierno de los bancos británicos. Una introducción al mismo y la traducción de sus 39 recomendaciones, realizadas ambas por Isabel Fernández Torres, pueden encontrarse en la Revista de Derecho Bancario y Bursátil [RDBB 115 (2009), p. 177 y ss.].


Ayer se presentó la versión final del Informe, cuyo texto aún no se encuentra disponible, pero que, a la vista de las principales propuestas que se han anunciado, augura una época de severidad normativa y supervisora en materia de retribución de consejeros y ejecutivos en esas entidades. Basta con leer los diarios económicos para advertir que se propone un cambio sustancial en aspectos relevantes del funcionamiento de los consejos de administración: el titular de la información de The Wall Street Journal era expresivo: “U.K. Challenges Bank Boards”.

Se trata de un “desafío” al que poco cabe objetar con respecto a la exigencia de una mayor dedicación y diligencia por parte de los consejeros. Se reclama de éstos que abandonen la consideración de su puesto como una retribución “social” y que asuman que tienen que ser efectivos supervisores de las políticas del banco más trascendentes, entre ellas, las que se adopten en materia de riesgos y de retribución. Con relación a esto último, la medida más destacada será la obligatoria difusión de las retribuciones individuales a partir de un determinado importe mínimo (se menciona el millón de libras) y con respecto a los consejeros y ejecutivos.

Uno de los anuncios más llamativos de la Financial Services Authority (FSA) ha sido el nombramiento de un grupo de cinco senior advisors que deben auxiliar a esa autoridad en la selección de futuros consejeros de las grandes entidades bancarias británicas. Esa ha sido la novedad más llamativa, como refleja la crónica de
The Financial Times de ayer. Los seleccionados son consejeros de prestigio en distintas sociedades británicas –el primero, Sir Dominic Cadbury- como refleja la nota de la propia FSA comunicando su decisión. Una solución innovadora a la que no faltarán críticas, por lo que supone en cuanto a la intromisión en la gestión de los bancos afectados (contra lo que se recordará la previa “intromisión” traducida en ingentes ayudas patrimoniales y financieras de rescate) y a la vista de cómo se desarrolle esa función de asesoramiento y selección.

El Informe es una orientación para la futura actuación normativa. Anticipa el sentido de cambios legales que se adoptarán por Gran Bretaña en los próximos meses. Al respecto, la posición de las entidades afectadas se expresó en la
carta que la British Bankers´Association remitió a la FSA el pasado 29 de septiembre de 2009 con respecto a la versión inicial del Informe. En mi opinión, esas medidas van a ser acogidas por no pocos ordenamientos europeos. Frente a quienes teman que ese endurecimiento normativo suponga una desventaja competitiva para los bancos británicos, es probable que estos se beneficien de ser los primeros en adaptarse a un nuevo marco regulatorio que se extenderá progresivamente a otros mercados.

Anunciaré la difusión del Informe tan pronto como se produzca.

Madrid, 27 de noviembre de 2009



Catálogo europeo de medidas anticrisis


El Banco Central Europeo publica distintos documentos de trabajo Documentos de Trabajo de contenido jurídico. El más reciente es el publicado el pasado mes de julio: Ana Petrovic y Ralf Tutsch, “National Rescue Measures in Response to the Current Financial Crisis”, [ECB Legal Working Paper Series 8 (julio 2009), 104 pp.].


Es un documento útil para poder apreciar las distintas medidas adoptadas con una perspectiva de corto plazo por los Estados miembros de la Unión Europea a partir de octubre del año 2008. Cuenta con una presentación de Antonio Sainz de Vicuña, Director General de los Servicios Jurídicos del Banco Central Europeo, quien señala:
“The current financial crisis is unprecedented and has dramatically shown the weaknesses of global interconnected financial markets, especially concerning the underestimation and underpricing of risk. These weaknesses have been and remain to be addressed by European legislators, both in the short term and in the long term.

This paper deals with the short-term measures taken by EU Member States to counter the immediate effects of the crisis, as adopted from October 2008 onwards. The intention is to provide a detailed overview of such rescue measures.

With regard to the challenges identified above, reform of worldwide financial sector legislation has only yet started. This paper is intended to serve as a useful tool for prospective legislative activities in this field".
Quienes estudien la crisis financiera encontrarán en ese documento una evidencia sobre su alcance y sobre las distintas reacciones.

Madrid, 27 de noviembre de 2009



jueves, 26 de noviembre de 2009

Otra importante Ley proyectada: la reforma de la auditoría de cuentas

El pasado 23 de octubre de 2009 el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley que modifica la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas.

Es una importante reforma normativa no sólo por su objeto, sino también por la conveniencia que se había puesto de manifiesto de revisar el marco legal de la auditoría. La anterior Ley fue objeto de algunas modificaciones parciales, pero el tiempo transcurrido desde su aprobación dio lugar a hechos que demandaban un nuevo enfoque normativo. En los últimos años, y contra su voluntad, los auditores se han visto repetidamente inmersos en los problemas y escándalos empresariales de distinto alcance. Baste con recordar los efectos que el caso ENRON tuvo para las más relevantes firmas auditoras y con señalar que de nuevo en momentos de crisis como el presente se vuelve la atención, entre otros protagonistas, sobre la actuación de los auditores. Entre tanto, la propia oferta de los servicios de auditoría y la competencia dentro de ella se han visto afectadas. Sirva al respecto el Informe impulsado por el Gobierno británico bajo el título
“Competition and choice in the UK audit market”.


Algunos de esos hechos los tuvo presentes el legislador europeo a la hora de poner al día la normativa europea que, en su momento, inspiró la Ley 19/1988. La reforma que ahora comentamos es consecuencia de un nuevo impulso europeo en esta materia, concretado en la aprobación de la Directiva 2006/43/CE, de 17 de marzo de 2006, que se cita de manera constante en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley.

El Proyecto tiene un título equívoco porque se dice que se modifica no sólo la legislación en materia de auditoría, sino también la Ley del Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas. Estas modificaciones son, sin embargo, muy limitadas y constituyen una ineludible consecuencia de las menciones que en ellas se hacen a la auditoría de cuentas, entendida ésta en un sentido muy amplio. El Proyecto de Ley introduce, ante todo, una modificación sustancial del régimen de la auditoría de cuentas, que tiene como principal finalidad la de adaptar el marco legal a la efectiva función del auditor, descartando algunas interpretaciones erróneas sobre lo que significa la verificación contable que pudieron verse abonadas por la legislación vigente.

Me limitaré a reseñar algunos de los puntos principales de la reforma. El art. 5 de la LAC está llamado a una profunda reforma y a determinar cuál será el régimen jurídico aplicable a la actividad de auditoría de cuentas. Esa actividad se decía hasta ahora sujeta a las prescripciones de la Ley y de las normas técnicas de auditoría de cuentas. La reforma que se proyecta supone ampliar las referencias sobre las que se basa ese régimen jurídico, primero porque se contempla el importante desarrollo reglamentario que va a requerir la aprobación de la Ley y, en segundo lugar, porque hay una expresa invocación de otras “normas”: las de ética y las de “control de calidad interno de los auditores de cuentas y sociedades de auditoría”. No sé si este último inciso apunta a la autorregulación, pero lo que más atención concita es ese concepto cuestionable de “normas de ética”.

Combinar –o confundir- obligaciones morales y legales genera siempre incertidumbre. En una rápida lectura de los preceptos que enuncian las distintas clases de infracciones en que puede incurrir un auditor, no he advertido que el incumplimiento de esas “normas de ética” abra la puerta a una sanción administrativa. Sin perjuicio de ello, ha de destacarse que el art. 5.3 LAC proyectado, aclara que esas “normas de ética” tienen un contenido mínimo: “los principios de su función de interés público, competencia profesional, diligencia de vida, integridad y objetivad, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 8 y 8 sexies de esta Ley”. Esta remisión apunta a la independencia y también a la retribución del auditor.

La segunda mención apunta a un tema “clásico” en la regulación de los auditores, como es el de su independencia. El Federal Reporting Council, a través del The Auditing Practices Board impulsó el pasado mes de octubre una interesante consulta sobre este tema.

La independencia se perfila como un deber del auditor y como un estado o condición siempre difícil de determinar y cuya apreciación se complica cuando se admite que la independencia tiene grados. Adviértase que se habla en ocasiones en el Proyecto de Ley de una “suficiente independencia”. La consideración de si el auditor es o no independiente, se hace depender de una serie de circunstancias que enuncia el art. 8.3 proyectado. Se aborda de manera particular y con una sistemática que me parece mejor que la del texto actualmente en vigor, con respecto a la prestación por el auditor y a favor de la empresa auditada de determinados servicios de naturaleza distinta de la auditoría.

El art. 11 se adentra en otro de los principales motores de la revisión de la auditoría de cuentas: la responsabilidad civil del auditor. De la efectiva trascendencia del problema da buena cuenta la actuación desarrollada en los últimos años desde la Comisión Europea al respecto, impulsando foros, consultas e informes en esta materia y que pueden consultarse bajo la invocación del término Auditors Liability. En la experiencia española, basta con remitir a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, concretada en la Sentencia de 9 de octubre de 2008 [comentada por Petit Lavall, M.V., RDBB 114 (2009), p. 253 y ss. y por Garreta Such, J.Mª, RJC 3 (2009), p. 151 y ss.] y las más recientes SSTS de 5 de marzo y 8 de septiembre de 2009.

La experiencia vivida pone de manifiesto que los auditores se han visto sometidos a todo tipo de reclamaciones, planteándose algunas en términos injustificadamente amplios, a partir de un deficiente entendimiento de cuál era la función del auditor y en qué medida determinados daños y perjuicios podían vincularse con el cumplimiento de la auditoría. Dicho artículo determina no sólo los fundamentos de esa responsabilidad civil sino también cómo operan la solidaridad y el plazo de prescripción. Por la importancia que tiene esta cuestión, transcribo el citado precepto proyectado:

“Artículo 11. Responsabilidad civil.

1. Los auditores de cuentas y sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del Código civil, con las particularidades establecidas en el presente artículo.

2. La responsabilidad civil del auditor de cuentas o de la sociedad de auditoría será exigible en forma personal e individualizada, con exclusión del daño o perjuicio causado por la propia entidad auditada o por un tercero. Sólo se exigirá solidariamente la responsabilidad cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños y perjuicios o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido.

3. Cuando la auditoría de cuentas se realice por un auditor de cuentas en nombre de una sociedad de auditoría, responderán solidariamente, dentro de los límites señalados en el párrafo precedente, tanto el citado auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad.

4. La acción para exigir la responsabilidad contractual del auditor y de la sociedad auditora prescribirá a los cuatro años de la fecha del informe”.

El último extremo al que me quiero referir es una novedad: se trata de la aparición del concepto del “interés público” que conlleva, por ejemplo, deberes especiales a cargo del auditor. Así, el art. 14 bis proyectado impone al auditor de “entidades de interés público”, la elaboración de un informe anual de transparencia con el contenido que la nueva disposición detalla. ¿Qué son entidades de interés público? La respuesta la ofrece la nueva Disposición Adicional Décima conforme a la cuál tendrán tal condición las entidades que se encuentran sometidas a supervisión financiera o las grandes corporaciones. Es verdad que será el Reglamento el que concrete un aspecto tan importante, pero lo que parece abrirse paso es la fijación de un régimen de auditoría singular para grandes empresas.

En cuanto a la modificación de la Ley del Mercado de Valores, ésta va a limitarse a su Disposición Adicional Decimoctava, que fue modificada por la Ley 62/2003 y que se dedica al Comité de Auditoría. Se establece en cuanto a su composición la exigencia de que uno de los miembros del Comité sea “independiente” y tenga conocimientos y experiencia en materia de contabilidad y auditoría. Se amplían las competencias del citado Comité, debiendo destacarse la preceptiva elaboración de un informe anual que contenga una opinión sobre la independencia del auditor.

En cuanto a los cambios en la Ley de Sociedades Anónimas, se limitan a los arts. 207 y 209. La reforma consiste en remitir tanto la determinación de la remuneración del auditor como el contenido del informe de auditoría a la normativa en materia de auditoría de cuentas. Se hubiera alcanzado idéntico resultado derogando ambos preceptos.

Madrid, 26 de noviembre de 2009

martes, 24 de noviembre de 2009

Una importante Ley ya promulgada

El pasado 14 de noviembre de 2009 se publicaba en el BOE la Ley de 16/2009 de 13 de noviembre de servicios de pago. Se trata de una Ley sumamente importante para lo que podríamos describir genéricamente como la contratación bancaria y que responde desde un punto de vista normativo a la obligación de España de adaptar su legislación a la aprobada en la Unión Europea. También desde un punto de vista económico, resultaba necesaria la adaptación a la demanda que en los mercados financieros plantean los avances tecnológicos que facilitan la realización de operaciones de pago por medios cada día más variados.


Como ya tuve ocasión de reseñar en una entrada precedente, la Ley 16/2009 obedece a la obligación de transponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2007/64/CE de 13 de noviembre de 2007 sobre servicios de pago en el mercado interior. De ahí que me parezca acertado que la Ley exponga una coincidencia entre sus objetivos y los que planteaba la citada Directiva. Esos objetivos serían reconocer la posibilidad de prestar servicios de pago a un grupo más amplio de proveedores, aumentar en relación con esos servicios la transparencia en el mercado, para los propios prestadores de servicios y para los usuarios sobre todo y, por último, el establecimiento de un sistema común de derechos y obligaciones que podríamos decir que incide sobre todo en los aspectos contractuales.

Se trata de una Ley con un amplísimo articulado. Desde un punto de vista institucional, los servicios de pago pasan a ser una actividad en la que rige el principio de reserva de actividad, concretado en el art. 4 de la Ley y que establece, con carácter general y a salvo de algunas autorizaciones singulares como la que merece el Banco de España o la Administración General del Estado, que sean las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico y las entidades de pago (junto con la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos) los principales protagonistas de estos nuevos servicios. En relación con los sistemas de pago cobra una enorme importancia la existencia de redes u organizaciones multiempresariales que permiten la oferta de redes de cajeros automáticos o la utilización conjunta de tarjetas para cuyo acceso se establece un principio general a favor de que las normas que al efecto se establezcan en cada uno de los servicios sean “objetivas, no discriminatorias y proporcionadas y que no dificultarán el acceso más de lo que sea necesario para prevenir riesgos específicos” (art. 5).

Las entidades de pago son la novedad desde el punto de vista del protagonismo de esa suerte de servicios y a esa nueva figura dedica la Ley su título segundo. En él se establece el régimen aplicable a la constitución, autorización, registro y demás aspectos de la supervisión y actividad de esas nuevas entidades.

Sin perjuicio de lo anterior, son los Títulos III y IV de la Ley los que tienen una mayor importancia al constituir lo que podríamos definir el marco jurídico privado principal de los nuevos servicios de pago. El primero de esos Títulos se dedica a la transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicable a los servicios, su resolución de la modificación del contrato marco. El segundo Título se ocupa de determinar los derechos y obligaciones en relación con los servicios de pago. Muchos aspectos de estos servicios de pago son ya conocidos en el ámbito de la contratación bancaria y han dado ocasión a una amplia experiencia, recogida en especial a través del Servicio de Reclamaciones del Banco de España (y de sus Memorias anuales respectivas).

Remito al lector interesado en esta materia a los distintos trabajos que sobre la unificación europea en materia de servicios de pago recogió Noticias de la Unión Europea en su número 296, septiembre 2009, pp. 5-135.

Madrid, 24 de noviembre de 2009



lunes, 23 de noviembre de 2009

La Ley Concursal, ¿un modelo fallido?


Esa es la pregunta que sirve para dar título al Congreso Nacional sobre la Ley Concursal que se celebra hoy y mañana en Las Palmas, bajo la dirección del Prof. Manuel Sánchez Álvarez, en el que tengo la oportunidad de participar. En el día de ayer, EcoDiario.es daba noticia del mismo.



Me parece un acierto afrontar de manera directa la cuestión determinante de la actualidad de nuestro Derecho y práctica concursales: si, tras culminar una reforma tan esperada y exigente como la del régimen de la insolvencia, los escasos años de aplicación de la nueva Ley y el colapso que asola a nuestros Juzgados de lo Mercantil ponen de manifiesto que algunos presupuestos del modelo adoptado fueron erróneos.

La reflexión con respecto a tan sugerente cuestión tendrá en este Congreso una nueva oportunidad.

Madrid, 23 de noviembre de 2009

viernes, 20 de noviembre de 2009

Aprobado el Reglamento sobre (¿contra?) las agencias de rating

Se ha publicado recientemente el Reglamento 1060/2009, de 16 de septiembre sobre las agencias de calificación crediticia o agencias de rating. Estas agencias con anterioridad al estallido de la crisis financiera, ocupaban ya un lugar destacado en la agenda de los organismos supervisores. Una vez que la crisis se hizo realidad y alcanzó a tantos mercados, la reacción normativa se veía venir. Basta con remitir a los trabajos impulsados desde el CESR (The Committee of European Securities Regulators), que desde una propuesta inicial de autorregulación, han derivado en el presente Reglamento.

La Unión Europea ha optado por la solución con una mayor imperatividad a la hora de, como dice el artículo 1 del Reglamento, introducir “un planteamiento regulador común para mejorar la integridad, la transparencia, la responsabilidad, la buena gobernanza y la fiabilidad de las actividades de calificación”. El Reglamento parte de una premisa: esas agencias no han cumplido adecuadamente su función. Basta con leer los Considerandos 9 y 10:

“(9) El Consejo Europeo de los días 13 y 14 de marzo de 2008 adoptó una serie de conclusiones en respuesta a las principales deficiencias observadas en el sistema financiero. Uno de los objetivos era mejorar el funcionamiento del mercado y las estructuras de incentivos, entre otras cosas la función de las agencias de calificación crediticia.

(10) Se considera que las agencias de calificación crediticia, en primer lugar, no han reflejado con la suficiente prontitud en sus calificaciones el deterioro de las condiciones del mercado y, en segundo lugar, no han ajustado a tiempo sus calificaciones crediticias a la vista de la agravación de la crisis del mercado. La mejor forma de corregir esos fallos es adoptar medidas en relación con los conflictos de intereses, la calidad de las calificaciones crediticias, la transparencia y gestión interna de las agencias de calificación, y la supervisión de sus actividades. Los usuarios de las calificaciones no deben confiar ciegamente en ellas, sino que deben procurar encarecidamente realizar su propio análisis y actuar en todo momento con la debida diligencia antes de confiar en esas calificaciones”.

A partir de ahí entra en juego todo el sistema de supervisión de esas agencias y actividades que puede desembocar en un nuevo régimen sancionador, de conformidad con lo establecido en los Títulos III y IV del Reglamento que, como es notorio, a partir de su entrada en vigor resulta obligatorio y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Madrid, 20 de noviembre de 2009




lunes, 16 de noviembre de 2009

Accionistas bancarios responsables

Debo comenzar excusándome por la autocita –algo que un blog hace difícil de evitar- pero la lectura de la reciente entrevista con el Ministro de Hacienda (Chancellor of the Exchequer) británico Alastair Darling publicada en The Wall Street Journal el pasado sábado me obliga a retomar algunas ideas que expresé en el artículo titulado “El papel de los accionistas y los administradores en la crisis” [publicado en RDBB 115 (2009), en particular, pp. 120-122].

Ante todo, me permito animar a los lectores de este blog a leer la entrevista. Contiene diversas referencias a los grandes capítulos de la crisis y de su futuro tratamiento regulatorio que, a pesar de estar inspiradas en los problemas específicos del Reino Unido, no cabe duda de que se van a analizar como susceptibles de ser adoptadas en otros ordenamientos. Por otro lado, el político británico lleva a cabo un discurso que me parece acertado –con las matizaciones que se dirán- a la hora de analizar la evolución de la crisis financiera y su impacto sobre los mercados: destaca lo mucho que se ha hecho mal y critica lo que sigue sin corregirse, pero también subraya e identifica a aquellas empresas (y a sus correspondientes accionistas) que han hecho bien las cosas. Esto último favorece la recuperación de la confianza, aleja catastrofismos sistémicos poco justificados e impide que quienes se han acreditado como administradores y gestores negligentes pretendan justificar sus errores invocando la generalización del problema: “Las cosas no sólo han ido mal para nuestro banco o empresa, sino para todos”.

Volviendo a la entrevista, su titular contiene un llamativo reproche:
U.K.´s Darling Blasts Banks' Investors. En el desarrollo del artículo se explica el criterio del Ministro Darling, conforme al cual, la crisis que sumió en una absoluta insolvencia a algunas grandes instituciones bancarias y que obligó a una extraordinaria intervención gubernamental mediante la aportación de ingentes ayudas públicas no sólo debe dar paso a considerar que hubo una mala gestión, sino a denunciar que ésta fue posible a partir de la evidente falta de actuación de los accionistas de esos bancos. Su crítica es que quienes eran propietarios de los bancos no ejercitaron la responsabilidad que comporta la propiedad y desistieron de ejercitar el derecho de información (de preguntar, de inquirir, etc.) que tienen atribuido. Los accionistas, denuncia el entrevistado, se comportaron como simples inversores.

Sin negar que el argumento pueda tener algún fundamento, supone la reducción de una situación de especial complejidad, por la divergencia que existe entre el perfil que el accionista significativo bancario merece en la legislación y la realidad hacia la conversión masiva de todos los accionistas de los bancos en inversores. Es sabido que la legislación bancaria atribuye una especial relevancia a la identidad de los accionistas significativos de una entidad de crédito, como demuestra la modificación de la Ley de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito iniciada en 1994 (cuyo Título VI ha sido actualizado por la Ley 5/2009 y que puede consultarse en el apartado que sobre “Normativa” ofrece la web del
Banco de España.

Los accionistas significativos de los bancos están sometidos a la supervisión administrativa y pueden ser objeto de una actuación sancionadora. A modo de ejemplo, véase el tenor del art. 62 de la citada Ley que refleja la importancia que se da a la identidad del accionista/propietario de una entidad de crédito:

“Cuando existan razones fundadas y acreditadas respecto de que la influencia ejercida por las personas que posean una participación significativa en una entidad de crédito pueda resultar en detrimento de la gestión sana y prudente de la misma, que dañe gravemente su situación financiera, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta del Banco de España, podrá adoptar alguna o lgunas de las siguientes medidas:
a) Las previstas en los párrafos a) y b) del artículo 59, si bien la suspensión de los derechos de voto no podrá exceder de tres años.
b) Con carácter excepcional, la revocación de la autorización.
Además, se podrán imponer las sanciones que procedan según lo previsto en el Título I de esta Ley.”

Mas en los grandes bancos, su condición de sociedades bursátiles conlleva con frecuencia que desaparezcan los accionistas significativos y que su enorme capital se diluya entre una masa de inversores, cuyo perfil se aleja del diseño normativo del accionista vigilante de los administradores y que orienta la actuación de éstos. Los accionistas no se consideran propietarios, sino inversores, atentos a la evolución de la cotización de la acción y a la del dividendo, sin ningún interés por lo demás.

He consultado el registro de participaciones significativas dependiente de la Comisión Nacional del Mercado de Valores con relación a los bancos españoles que cotizan en bolsa. Su estructura de capital varía. En algunos de ellos puede identificarse a accionistas/propietarios, si bien en el caso de los dos grandes bancos existe una abrumadora presencia de accionistas inversores. Ningún accionista alcanza el porcentaje del 10% que el art. 56.1 LDIEC determina como participación significativa. En cuanto a sus accionistas significativos conforme a la regulación del mercado de valores, o son inversores institucionales extranjeros o son accionistas que declaran que su inversión es “financiera” y que no van a intervenir en la gestión de la sociedad (caso de la toma por un inversor español de una participación en el BBVA, conforme a su declaración notificada por medio del correspondiente hecho relevante número 82458 de 24 de julio de 2007).

Dos referencias finales a la entrevista reseñada: la primera se refiere a la eventual legislación destinada a limitar bonus y otras modalidades de retribución en entidades financieras. El Gobierno británico anuncia que su iniciativa en este terreno se adaptará a lo que hagan el resto de Estados europeos. Es una solución prudente, que busca evitar desigualdades normativas que terminen perjudicando a las propias entidades. Recuerdo que la iniciativa británica atenderá a la culminación del Informe Walker, al que ya dediqué una
anterior entrada con motivo de la publicación de su versión inicial. El citado Informe es una referencia obligada en el análisis del papel de los accionistas en un banco (v. sus págs. 60 y ss) y trata de construir el marco para un mayor compromiso de los accionistas:

“In some situations,the investor view may be much less clear cut than where selling the stock seems clearly the right course.Investor concerns about underperformance,which might be quite widely shared,might be capable of resolution by,for example,change in the leadership or composition of the board without being precipitated by substantial institutional selling.The remainder of this chapter explores the potential scope to promote and facilitate owner engagement with their boards so that divestment comes to be seen,at least by major long-only funds,as a last rather than first resort.Such engagement should lead to greater investor understanding of and confidence in the medium and longer-term strategy of the company,and in the board’s capacity to oversee its implementation.This might in turn be expected to lead to some compensating reduction in investor sensitivity to quarterly earnings announcements and other short term indicators and developments,including sell side analysts’ reports which may influence the immediate trading strategies of some but have much less relevance for long-only funds.Specifically, where appropriate engagement between a major shareholder and the chairman of an investee company helps to build investor confidence in the company and its leadership,this should help to build the trust and understanding which should stand the company in good stead in a time of stress.” (pág. 68)

Por último, el Ministro Darling critica abiertamente la que considera falta de una reacción suficiente en la asunción de la crisis por parte de las entidades de crédito. Deseo destacar que esa crítica la dirige igualmente a aquellas entidades que no han precisado de ayuda pública alguna. Por la importancia que tiene este punto, transcribo literalmente la noticia:

“Mr. Darling leveled his criticisms at the industry as a whole rather than just those banks in which the government is now a major shareholder. He said that even those that didn't take money directly from the government have been beneficiaries of the bailout. Hadn't there been government intervention, then they would all have suffered from the fallout, he said. "Yet the mentality in the boardroom seems to be to ignore the fact that everybody else in the country has helped them out."
Sin duda, todos los integrantes de un sistema financiero se ven favorecidos por la defensa de su estabilidad. Pero ello no debe llevar a señalar que también las entidades que han mantenido en todo momento su rentabilidad y su solvencia resultaban responsables de la crisis del sistema. Ese reproche general incluye una simplificación interesada: toda la responsabilidad de la crisis es de los bancos y de quienes los integran. Frente a ello conviene recordar las muchas y autorizadas opiniones que destacan la complejidad de la determinación de las causas de la crisis financiera. Entre ellas suelen citarse, junto a las que sin duda corresponden a las entidades financieras, determinadas iniciativas normativas o la conducta de ciertas autoridades supervisoras como factores que han contribuido a la situación que se vive en determinados mercados. En esa situación, los gestores y los accionistas de entidades que han sabido capear el temporal pueden recordar con orgullo que no han precisado de la ayuda de los contribuyentes y reivindicar de forma abierta que su gestión actividad y resultados han contribuído a mantener la confianza en la estabilidad del sistema.

Madrid, 16 de noviembre de 2009




viernes, 13 de noviembre de 2009

Exclusión del socio y valoración de sus participaciones

Una de las peculiaridades de la sociedad limitada está constituida por la posibilidad de exclusión de uno de sus socios (art. 98 y ss. LSRL). La exclusión obliga a la determinación del valor de las participaciones que se compran por la sociedad o que se amortizan previo su reembolso. A este respecto, me parece interesante mencionar la Resolución de 28 de julio de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que se publicó en fecha reciente (BOE de 19 de septiembre de 2009). Acordada la exclusión de un socio, se hizo constar en el acuerdo correspondiente que el valor razonable de sus participaciones había sido fijado de conformidad con lo establecido en los estatutos sociales “que no hacen necesaria la intervención del auditor a tal efecto”.


La correspondiente escritura mereció la calificación negativa de la Registradora basada en que:
“no se acredita acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona que haya de valorarlas y el procedimiento a seguir, acuerdo que ha de ser entre la sociedad y el socio excluido, ni tampoco se acredita la valoración por auditor de cuentas (art. 100 LSRL)”.
El recurso reitera que el procedimiento de valoración estaba fijado en los estatutos sociales:
“Alega el recurrente que el procedimiento para la valoración de las participaciones sociales está determinado en los estatutos, los cuales no requieren la intervención del auditor de cuentas a tal efecto, y justifica la valoración de las participaciones con referencia al texto de los citados estatutos y a los depósitos de cuentas de la sociedad en ejercicios anteriores. Señala asimismo que al operar la sociedad bajo la premisa del beneficio cero, dado que los socios facturan a la sociedad la diferencia entre los ingresos y los gastos imputables a cada uno de ellos –que, en conjunto, son los ingresos y gastos totales de la sociedad– lo que corresponde a cada socio es, en caso de separación o exclusión, simplemente su participación en el capital y las reservas”.
La Resolución comienza recordando que toda exclusión de un socio comporta una situación excepcional y la adopción de una decisión de contenido sancionador y que implica una resolución parcial del contrato de sociedad, circunstancias todas que obligan a una correcta valoración de la participación del socio que resulta apartada. A ese respecto, la cuestión determinante resulta el margen que queda para la configuración estatutaria de ese proceso de valoración, a lo que la Resolución responde que nunca puede traducirse en la vulneración de normas imperativas:
“El hecho de que los estatutos de esta sociedad mercantil dispusieran en su artículo 18.1 coincidente con el contenido del art. 17.1 de los Estatutos tras la modificación acordada en la Junta cuyos acuerdos se elevan a público en la escritura calificada) un sistema de valoración de las participaciones del socio excluido (obligando a computar su participación en el capital y reservas, en los resultados del ejercicio en curso en proporción al tiempo transcurrido hasta la separación o exclusión y al pago de la prestación accesoria que corresponda a los servicios incluidos en las facturas giradas por la Sociedad antes de la separación o exclusión o después, que se cobren con posterioridad) no impide ni excluye la aplicación de lo dispuesto en el imperativo artículo 100.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, precepto que establece taxativamente que «a falta de acuerdo sobre el valor razonable de las participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un auditor de cuentas, distinto al de la sociedad, designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas». Sólo del modo apuntado puede darse cumplimiento a otro precepto estatutario, el artículo primero, que con toda claridad dispone que la sociedad se rige por los propios estatutos sociales, por la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y por las demás disposiciones que le sean aplicables”.

La conclusión es que allí donde no conste la conformidad del socio, el Registrador sólo podrá permitir la inscripción de la reducción de capital derivada de la exclusión cuando conste que la determinación del valor se ha ajustado al procedimiento establecido en el art. 100 LSRL, en el que destaca el informe del auditor.

Madrid, 13 de noviembre de 2009